1、5 月 1 日 前 的 未 完 工 工 程 如 何 结 算 ？ 根 据 财 税 【 2018】 32 号 文 件 第 一 条 和 第 二 条 的 规 定 ， 纳税 人 发 生 增 值 税 应 税 销 售 行 为 或 者 进 口 货 物 ， 原 适 用 17%和 11%税 率 的 ， 税 率 分 别 调 整 为 16%和 10%。 纳 税 人 购 进农 产 品 ， 原 适 用 11%扣 除 率 的 ， 扣 除 率 调 整 为 10%。 也 就是 ， 自 2018 年 5 月 1 日 之 后 ， 增 值 税 税 率 只 有 16%、 10%和6%三 档 ， 小 规 模 纳 税 人 和 简 易 计
2、税 的 建 筑 企 业 的 增 值 税 征收 率 为 3%， 房 地 产 企 业 简 易 计 税 项 目 的 增 值 税 税 率 为5%。 在 这 种 增 值 税 税 率 变 化 的 情 况 下 ， 2018 年 5 月 1 日之 前 的 未 完 工 工 程 ， 或 者 2018 年 5 月 1 日 前 已 完 工 工 程但 未 结 算 ， 5 月 1 日 后 才 进 行 的 工 程 结 算 ， 发 包 方 或 业 主能 否 按 照 10%或 降 低 一 个 增 值 税 点 与 施 工 企 业 进 行 工 程 结算 呢 ？（ 一 ） 发 包 方 按 照 10%与 施 工 企 业 结 算 5 月
3、 1 日 前 的 未 完工 工 程 违 背 相 关 国 家 行 政 法 规 规 定 。 招 标 投 标 法 第 四 十 六 条 规 定 ： “招 标 人 和 中 标 人 应 当自 中 标 通 知 书 发 出 之 日 起 三 十 日 内 ， 按 照 招 标 文 件 和 中 标人 的 投 标 文 件 订 立 书 面 合 同 。 招 标 人 和 中 标 人 不 得 再 行 订立 背 离 合 同 实 质 性 内 容 的 其 他 协 议 。 ”第 五 十 九 条 规 定 ：“招 标 人 与 中 标 人 不 按 照 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文 件 订立 合 同 的 ， 或 者 招 标
4、人 、 中 标 人 订 立 背 离 合 同 实 质 性 内 容的 协 议 的 ， 责 令 改 正 ； 可 以 处 中 标 项 目 金 额 千 分 之 五 以 上千 分 之 十 以 下 的 罚 款 。 ” 招 标 投 标 法 实 施 条 例 第 五 十七 条 规 定 ： “招 标 人 和 中 标 人 应 当 依 照 招 标 投 标 法 和 本 条例 的 规 定 签 订 书 面 合 同 ， 合 同 的 标 的 、 价 款 、 质 量 、 履 行期 限 等 主 要 条 款 应 当 与 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文 件 的 内容 一 致 。 招 标 人 和 中 标 人 不 得 再 行
5、 订 立 背 离 合 同 实 质 性 内容 的 其 他 协 议 。 ” 招 标 投 标 法 实 施 条 例 第 七 十 五 条 规定 ： “招 标 人 和 中 标 人 不 按 照 招 标 文 件 和 中 标 人 的 投 标 文件 订 立 合 同 ， 合 同 的 主 要 条 款 与 招 标 文 件 、 中 标 人 的 投 标文 件 的 内 容 不 一 致 ， 或 者 招 标 人 、 中 标 人 订 立 背 离 合 同 实质 性 内 容 的 协 议 的 ， 由 有 关 行 政 监 督 部 门 责 令 改 正 ， 可 以处 中 标 项 目 金 额 5以 上 10以 下 的 罚 款 。 ” 建 设 工
6、 程 价 款 结 算 暂 行 办 法 （ 财 建 2004369 号 ）第 六 条 第 二 款 “合 同 价 款 在 合 同 中 约 定 后 ， 任 何 一 方 不 得擅 自 改 ”； 第 二 十 二 条 规 定 ： “发 包 人 与 中 标 的 承 包 人 不按 照 招 标 文 件 和 中 标 的 承 包 人 的 投 标 文 件 订 立 合 同 的 ， 或者 发 包 人 、 中 标 的 承 包 人 背 离 合 同 实 质 性 内 容 另 行 订 立 协议 ， 造 成 工 程 价 款 结 算 纠 纷 的 ， 另 行 订 立 的 协 议 无 效 ， 由建 设 行 政 主 管 部 门 责 令 改
7、正 ， 并 按 招 标 投 标 法 第 五 十九 条 进 行 处 罚 。 ”根 据 以 上 规 定 ， 施 工 合 同 的 内 容 不 得 背 离 招 标 文 件 的 实 质性 条 款 ， 否 则 就 触 犯 了 招 标 投 标 法 的 强 制 性 规 定 ， 就 是 无效 条 款 或 无 效 合 同 。 也 即 并 非 招 投 标 的 内 容 都 自 然 转 化 为合 同 条 款 ， 中 标 之 后 ， 双 方 在 协 商 签 订 正 式 合 同 的 过 程 中 ，可 能 完 全 保 留 招 投 标 书 的 内 容 ， 也 可 能 会 进 一 步 修 改 招 投标 书 的 内 容 。 当 然
8、 ， 修 改 的 内 容 必 须 是 非 实 质 性 内 容 ， 否则 有 可 能 会 导 致 无 效 合 同 。 当 然 ， 施 工 合 同 的 非 实 质 内 容可 以 与 招 投 标 文 件 不 相 一 致 。 按 照 招 标 投 标 法 第 四 十八 条 关 于 “中 标 人 应 当 按 照 合 同 约 定 履 行 义 务 ， 完 成 中 标项 目 ”的 规 定 ， 遇 到 合 同 内 容 改 变 了 招 投 标 书 内 容 的 情 况时 ， 双 方 的 权 利 义 务 应 当 由 正 式 的 合 同 （ 前 提 为 合 同 合 法有 效 ） 来 确 立 。 也 就 是 说 ， 中 标
9、 后 进 行 修 改 的 合 同 与 招 投标 文 件 之 间 有 冲 突 的 ， 双 方 的 权 利 义 务 应 以 合 同 为 准 ， 不能 以 招 投 标 文 件 为 准 。 合 同 法 第 七 条 规 定 ： 当 事 人 订 立 、 履 行 合 同 ， 应 当 遵守 法 律 、 行 政 法 规 ， 尊 重 社 会 公 德 ， 不 得 扰 乱 社 会 经 济 秩序 ， 损 害 社 会 公 共 利 益 。 第 五 十 二 条 “有 下 列 情 形 之 一 的 ，合 同 无 效 ： （ 一 ） 一 方 以 欺 诈 、 胁 迫 的 手 段 订 立 合 同 ， 损害 国 家 利 益 ； （ 二
10、） 恶 意 串 通 ， 损 害 国 家 、 集 体 或 者 第 三人 利 益 ； （ 三 ） 以 合 法 形 式 掩 盖 非 法 目 的 ； （ 四 ） 损 害 社会 公 共 利 益 ； （ 五 ） 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 ”。 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干问 题 的 解 释 （ 二 ） 第 十 四 条 规 定 ： “合 同 法 第 五 十 二 条第 （ 五 ） 项 规 定 的 “强 制 性 规 定 ”， 是 指 效 力 性 强 制 性 规定 。 ” 最 高 人 民 法 院 关 于 当 前 形 势 下
11、 审 理 民 商 事 合 同 纠纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 （ 法 发 2009 40 号 ） 第15 条 规 定 ： “违 反 效 力 性 强 制 规 定 的 ， 人 民 法 院 应 当 认 定合 同 无 效 ； 违 反 管 理 性 强 制 规 定 的 ， 人 民 法 院 应 当 根 据 具体 情 形 认 定 其 效 力 ”。 根 据 以 上 法 律 规 定 ， “强 制 性 规 定 ”包 括 管 理 性 强 制 性 规 定 和 效 力 性 强 制 性 规 定 。“管 理 性 强 制 性 规 定 ”是 指 法 律 及 行 政 法 规 未 明 确 规 定 违反 此 类 规
12、定 将 导 致 合 同 无 效 的 规 定 。 此 类 管 理 性 强 制 性 规定 旨 在 管 理 和 处 罚 违 反 规 定 的 行 为 ， 但 并 不 否 认 该 行 为 在民 商 法 上 的 效 力 。“效 力 性 强 制 性 规 定 ”是 指 法 律 及 行 政 法 规 明 确 规 定 违 反该 类 规 定 将 导 致 合 同 无 效 的 规 定 ， 或 者 虽 未 明 确 规 定 违 反之 后 将 导 致 合 同 无 效 ， 但 若 使 合 同 继 续 有 效 将 损 害 国 家 利益 和 社 会 公 共 利 益 的 规 定 。 此 类 规 定 不 仅 旨 在 处 罚 违 反 之行
13、 为 ， 而 且 意 在 否 定 其 在 民 商 法 上 的 效 力 。 因 此 ， 只 有 违反 了 效 力 性 的 强 制 规 范 的 ， 才 应 当 认 定 合 同 无 效 。 ” 住 房 城 乡 建 设 部 办 公 厅 关 于 做 好 建 筑 业 营 改 增 建 设 工 程计 价 依 据 调 整 准 备 工 作 的 通 知 （ 建 办 标 20164 号 ） 第二 条 的 规 定 ， 工 程 造 价 可 按 以 下 公 式 计 算 ：工 程 造 价 =税 前 工 程 造 价 （ 1+11%） 。 其 中 ， 11%为 建 筑业 拟 征 增 值 税 税 率 ， 税 前 工 程 造 价 为
14、 人 工 费 、 材 料 费 、 施工 机 具 使 用 费 、 企 业 管 理 费 、 利 润 和 规 费 之 和 ， 各 费 用 项目 均 以 不 包 含 增 值 税 可 抵 扣 进 项 税 额 的 价 格 计 算 ， 相 应 计价 依 据 按 上 述 方 法 调 整 。 另 外 ， 住 房 城 乡 建 设 部 办 公 厅关 于 调 整 建 设 工 程 计 价 依 据 增 值 税 税 率 的 通 知 （ 建 办 标201820 号 ） 规 定 ： 按 照 财 政 部 税 务 总 局 关 于 调 整 增值 税 税 率 的 通 知 (财 税 201832 号 ) 要 求 ， 现 将 住 房城 乡
15、 建 设 部 办 公 厅 关 于 做 好 建 筑 业 营 改 增 建 设 工 程 计 价 依据 调 整 准 备 工 作 的 通 知 (建 办 标 20164 号 ) 规 定 的 工 程造 价 计 价 依 据 中 增 值 税 税 率 由 11%调 整 为 10%。 基 于 此规 定 ， 只 有 2018 年 5 月 1 日 后 的 工 程 造 价 中 的 增 值 税 税率 由 11%调 整 为 10%， 2018年 5 月 1 日 前 的 工 程 造 价中 的 增 值 税 税 率 不 得 由 11%调 整 为 10%。通 过 以 上 数 据 分 析 ， 虽 然 增 值 税 率 从 11%降 低
16、为 10%， 但是 ， 建 筑 企 业 的 实 际 总 税 负 下 降 0.313%，（ 三 ） 分 析 结 论基 于 以 上 法 律 政 策 分 析 ， 房 地 产 企 业 或 发 包 方 对 于 未 完 工正 在 履 行 的 建 筑 合 同 ， 给 建 筑 企 业 降 低 一 个 税 点 ， 按 照10%与 建 筑 企 业 进 行 工 程 结 算 ， 或 者 与 建 筑 企 业 签 订 补 充协 议 ， 按 照 10%调 整 工 程 造 价 ， 在 2018 年 5 月 1 日 之 后 ，要 求 建 筑 企 业 向 其 开 具 10%的 增 值 税 专 用 （ 普 通 ） 发 票 的行 为
17、 是 违 背 招 标 投 标 法 、 招 标 投 标 法 实 施 条 例 、 建 设 工 程 价 款 结 算 暂 行 办 法 （ 财 建 2004369 号 ） 、 住 房 城 乡 建 设 部 办 公 厅 关 于 做 好 建 筑 业 营 改 增 建 设 工 程计 价 依 据 调 整 准 备 工 作 的 通 知 （ 建 办 标 20164 号 ） 和 住 房 城 乡 建 设 部 办 公 厅 关 于 调 整 建 设 工 程 计 价 依 据 增 值税 税 率 的 通 知 （ 建 办 标 201820 号 ） 等 行 政 性 强 制 性规 定 ， 是 无 效 的 。 因 此 ， 2018 年 5 月 1 日 之 前 的 未 完 工 工程 ， 或 者 2018 年 5 月 1 日 前 已 完 工 工 程 但 未 结 算 ， 5 月1 日 后 才 进 行 的 工 程 结 算 ， 发 包 方 或 业 主 不 能 按 照 10%或降 低 一 个 增 值 税 点 与 施 工 企 业 进 行 工 程 结 算 或 结 算 。
