1、打破公司僵局的法律对策 “民商法前沿”系列讲座现场实录第 329期 刘俊海 中国人民大学法学院 教授 内容提要: 12 月 17 日晚，在中国人民大学明德法学楼 601 报告厅举行了主题为“打破公司僵局的法律对策”的民商法前沿论坛讲座。主讲人是中国人民大学法学院博士生导师刘俊海教授。清华大学博士生导师王保树教授、北京大学博士生导师甘培忠教授、中国政法大学博士生导师赵旭东教授、中国人民大学博士生导师叶林教授、北京大学博士生导师蒋大兴教授、洪范广住律师事务所高级合伙人郝志刚律师、大成律师事务所高级合伙人钱卫清律师到场评议。讲座由山东师范大学政法学院副教授、我院博士研究生吴春岐主持。刘教授从如下七个
2、方面剖析了公司僵局的相关问题及其法律对策：什么是公司僵局、对公司僵局的司法态度、关于原告股东资格、关于公司的诉讼地位、上市公司的股东可否行使解散公司的诉权、关于调解、关于判决的效力。其中，刘教授重点讲解了“什么是公司僵局”这一问题。公司僵局是指，公司的经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且无法通过其他途径化解的公司状态。认定公司僵局的要把握三个要件，一是公司的经营管理发生严重困难。公司治理的严重困难一般有三种表现形态：股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵；僵局的形成原因很复杂，主要有：不合理的股权结构设计、不合理的议事方式和表决程序、董事或股东的失踪、股东和高官的道德风险等。
3、二是继续存续会使股东利益遭受重大损失。重大损失需要法官做出自由裁量，但在以人为本的科学发展观的指导下，该裁量权必须慎用。三是通过其他途径不能解决。司法实践中， “通过其他途径不能解决”究竟是作为法院立案的一个前置程序、还是作为法官裁判案件的考量因素，有待进一步探讨。至于对于公司僵局的司法态度，刘教授认为应当大胆受理、审慎裁判；关于原告股东资格，公司法将其界定为拥有表决权 10%以上的股东，不管是有限公司还是股份公司；关于公司的诉讼地位，刘教授的观点是应当把公司列为被告，其他股东列为第三人，但是其他股东也可以成为共同原告；关于上市公司的股东可否行使解散公司的诉权的问题，是理论层面上的，实践中几乎
4、没有发生；司法解释很注重调解，其好处有三：心理调试、契约自由复活、便于执行；解散公司的判决对于未参加诉讼的全体股东都有法律约束力。之后，评议人对讲座进行了精彩的评议和讨论，刘教授还与现场同学积极互动。讲座在同学们的热烈掌声中结束。 （文/石晓倩） 主 讲 人：刘俊海 中国人民大学法学院教授、博士生导师 嘉 宾：王保树 清华大学教授、博士生导师甘培忠 北京大学法学院教授、博士生导师赵旭东 中国政法大学教授、博士生导师叶林 中国人民大学教授、博士生导师蒋大兴 北京大学法学院研究员、博士生导师郝志刚 洪范广住律师事务所高级合伙人钱卫清 大成律师事务所高级合伙人主 持 人：吴春岐 山东师范大学政法学院
5、副教授 中国人民大学法学院博士研究生时 间：12 月 17 日（周三）18：30-21：30地 点：中国人民大学明德法学楼 601 徐建国际报告厅吴春歧：尊敬的各位老师、各位同学，晚上好。今天我们非常荣幸地邀请到几位老师和我们一起探讨一个主题。首先我介绍一下今天到会的嘉宾：北京大学法学院教授、博士生导师甘培忠老师；我们非常熟悉的、尊敬的、亲爱的董安生老师，董老师是今天听到我们会议的消息后，从市里冒着堵车的风险赶回来的，只吃了一点饭，但是我们能听到董老师的发言，老师的辛苦也就没有白费了；北京大学博士生导师蒋大兴老师；我们非常熟悉的、盛名远播的刘俊海老师；另外还有两位实务界的资深律师，一位是郝志刚
6、律师，是洪泛广住律师事务所的高级合伙人，在学术和实务上都有非常高的造诣；另一位是我们非常熟悉的、给我们非常多教诲的钱卫清老师-大成律师事务所高级合伙人。我们还非常高兴地邀请到人大法学院的两位中青年学者-姚海放老师、杨东老师，杨老师今天晚上有本科生的课，之后会赶过来。我是三年级的博士生吴春歧，希望多多指教。今天我们研讨的题目是打破公司僵局的法律对策。首先由刘老师进行主题演讲，大约有二十分钟到半小时的时间，按照刘老师的说法是抛砖引玉，按照我的说法是竖个靶子、提出一些观点，之后请各位老师做评议或者做主题沙龙的研讨。另外还有一个插曲，钱卫清律师来之前专门赶了几幅他的书法作品，送给在座的几位教授。按照刘
7、老师的说法，由于时间太紧张，赶到第三幅时不得不来了，所以欠了董老师一幅。首先请钱卫清律师向甘老师、刘老师、蒋老师赠送书法作品。（赠送书法作品）言归正传，我们开始大家今天非常期待的专题：“打破公司僵局的法律对策” 。首先请刘老师做主题报告，大家欢迎。刘俊海：谢谢春歧同学，也非常感谢远道而来的甘培忠教授、蒋大兴教授、董安生教授、钱卫清律师、郝志刚律师、姚海放博士，我还注意到法学院办公室主任戚小丹老师，教务处的李领老师也来了，对他们也表示欢迎。在讲座开始之前，我曾经向王利明院长（也就是王校长）汇报今天的活动，本来他想参加，但是今天晚上有非常重要的学术活动，他委托我向各位先生、女士表示问候，祝今天晚上
8、的沙龙成功。我非常荣幸能就公司僵局的问题抛砖引玉，发表一些不成熟的想法。公司僵局就像电脑死机一样，是公司生活中非常普遍的一类疑难杂症。面对电脑死机时，大家只能选择叹息，等待时间一秒一秒飞逝，或者就把电源关掉。但是在现实中由于闭锁性公司人合性的特点（包括窝里斗的特点） 、金融危机、道德风险、法律风险，公司僵局现象在实践当中比我想象的竟然还多一些。有时候，我在回想过去法院的态度。长期以来，法院对于公司僵局案件是不愿意立案的，主要的司法裁判思维是这样：公司案件里面要僵局，股东要离散，那就和家务事一样，清官难断家务事，你们回家吧。有的是不接，有的是立案了，但是驳回的比较多。新公司法出台以后，我注意到有
9、几个法院判决大胆裁判公司解散。但是一审判决之后，就有一方上诉说这个公司可以赚钱，虽然现在房价回落，但是一年两年之后还能涨起来，这个公司是做房地产的。 “我生为公司的股东，死为公司之鬼，永远徘徊在公司上空。 ”我也研究了几个案例，研究法院对公司僵局是采取相对保守的态度好还是激进的态度好？是考虑维持原则还是中小股东的救济？是更多地考虑效率还是考虑公平？这是当前很有必要回答的问题。我今天下午还在想，公司僵局像什么呢？犹如婚姻的僵局，有聚有散，这是共同点。但是公司解散比夫妻离婚更残酷。因为离婚判决仅仅是导致夫妻关系解散，孩子还可以茁壮成长。公司解散了，股东合作关系不存在了，公司的法律人格也没有了，公司
10、的雇员会丧失工作，消费者会丧失熟悉的品牌、商品和服务，政府会失掉一个纳税人。所以公司解散比离婚案件更加残酷。所以我就说，这是一个值得我们探讨的问题。我想谈七个方面。为什么是七个方面？因为今天晚上，除了我，还有包括春歧、两位律师在内的这七位学者，这叫非常 6+1，所以我讲七个问题。哈尔滨是 6 个警察打死了一个人。 （笑）第一个问题，什么是公司僵局？能不能界定为:公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且无法通过其他途径化解的公司状态。认定公司僵局要把握三个要件，第一是，公司的经营管理发生严重困难。这种严重困难，我认为，与其说是财务层面的严重困难，不如说是公司治理的严重困难。
11、实践中，有的法官和学者在写判决、写文章的时候说，这里的严重困难是指公司效益下滑，公司几乎达到资不抵债的程度。就我们在座的许多专家学者的研究体会（包括立法讨论的情况）来看，这好像不完全符合立法原意，因为公司僵局和财务状况之间并没有必然的关联。公司治理的严重困难相当于夫妻感情确已破裂，但不是家庭的财务困难。在天仙配里，董永唱的歌是“寒窑虽破能避风雨，夫妻恩爱苦也甜” ，夫妻贫困也可以恩爱，亿万富翁也并不幸福，能够买来房子并不能买来家庭，能够买一张 King size 的大床但买不来爱情，这都是悲剧。如果公司运营正常，就算财务困难也可以采取措施避免公司解体；如果公司财务状况良好，盈利甚丰，但是治理机
12、制瘫痪陷入了僵局，也应该认定为公司僵局的存在。还有一种可能是公司治理的严重困难和公司的财务困难交织在一起。就这一问题，今年的公司法司法解释写得非常准确：股东的权益受到损害，公司亏损，财产不足以偿还债务，未经清算而提出解散诉讼的，人民法院不予受理。实际上最高院的司法解释也是有意识地要把公司治理的严重困难和财务困难，包括公司常年没有分红的问题，划清界限。我认为这是对立法原意的忠实解读。公司治理的严重困难有哪些表现形态？我想大概有这么几种：股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵。股东会失灵是会议常年无法召开，或者虽然召开但是无法进行决议，投票 1/2对 1/2，PK 无果而终。第二种是董事会失灵，董事会
13、在无法作出决策的时候，股东会无法打破僵局，也可以认为这是僵局产生原因之一。还有就是管理层失灵。过去有一个案例，大股东兼董事长把公司的公章带到家里，然后隐姓埋名出家了；二股东兼总经理把企业法人营业执照抱去家里，蒸发掉了；三股东兼总监席卷财务凭证和增值税发票移居海外。司法解释第一条列举了四类公司严重经营管理困难，一是持续两年以上无法召开股东会；二是股东表决时无法达到法定或者章定的表决比例，持续两年以上无法达成协议；三是长期冲突，长期到底是两年还是三年，是法官的自由裁量权；还有其他的严重困难。僵局的形成原因很复杂。一是不合理的股权结构设计，谁也不比谁高或低的结构是导致僵局存在的重要原因；二是不合理的
14、议事方式和表决程序，有的采取全员一致原则，有的时候给少数派董事或者少数派股东一票否决权， （比美国总统对国会参众两院的否决权压力还要大） ，在公司法里无相关的制度设计。三是董事或股东的失踪。我还注意到有法人失踪，这是一个国有企业，长期不办年检、不办登记和清算，后来代表公司来开股东会找不到人。后来我接触了一个企业界的人，他说法人股东也会失踪；还有一些其他的股东和高官有道德风险。第二是继续存续会使股东利益遭受重大损失。这是相对于轻微和一般损失而言，需要法官做自由裁量，但是我认为在我们提出以人为本的科学发展观以后，法官要进一步慎用自由裁量，这在实践中也是非常有争议的话题。我们需要法官有自由裁量权，就
15、像机长有自由裁量权，决定在能见度很低的情况，是否能够按照塔台的要求及时降落。当然也正是在这个问题上，东航发生了集体返航事件，有一名到两名机长受到处罚，也是基于机长自由裁量权的理念。我们要给法官这样的自由裁量权，如果法官行使自由裁量权是处于公正之心，无疚可责。但是由于近年来大家众所周知的一些原因，大家对司法的公正性还有存疑，我认为民二庭的法官肩负着更大的责任，要能够让公众明白你的逻辑在哪里。就像山西检察院一定要把李敏带走，大家问这个检察院是否对其有管辖权，它说最高指定了，但是这里是不是有回避的问题：检察院在什么情况下能够介入什么时候不能介入？这里还隐藏着商事纠纷。我觉得在座同学如果谁有时间写一篇
16、商事审判中自由裁量权的运用和行使的博士论文，会非常有现实意义，也还法官和检察官一个清白，给公众一个明白。 “继续存续”说的是僵局未来的状态如果继续存在，这种或然性的判断又加大了这种模糊一词解释上的难度。第三是通过其他途径不能解决。主要是为了预防公司僵局案件被不当地予以解散，但是“通过其他途径不能解决” ，在司法实践当中，究竟作为法院立案的一个前置程序，还是作为法官裁判案件的考量因素？因为通过其他途径不能解决我才给你裁判解散，还是说你到我这里来之前就要竭尽其他途径了？你把这个卖给第三人的其他股东了吗？没有就赶紧卖。第二天，我卖给他他不要，你行使过配股权吗？没有，再回去。你行使过查帐权吗？没查，查
17、帐去。其他途径是什么？现在大家是有困惑的：它究竟是立案的前提，还是裁判解散的一个重要的考量因素？我个人倾向于采取中庸之道，看看能不能把这个要求理解成导向性的，让原告做出声明，声明他已经采取了合理的替代措施，然后进入实体审理。第二个问题是对公司僵局的司法态度。鉴于公司维持原则，这是大家普遍认同的观点：公司陷入僵局以后，应当尽量采取比较和缓的解决方式。我认为对这类案件的态度是 8 个字：大胆受理，审慎裁判。大胆受理还是有必要的，可以救济中小股东。在很多公司里，控制股东和非控制股东，看起来都与民同乐、遵循了平等原则，小股东没有分红，大股东也没有分红，但是通过关联交易、高薪回报等方式可以解决这一问题。
18、行使这个权利可以保证各个股东各奔前程，当然副作用也是很多的，前面说到了。第三个问题是关于原告股东资格。原告股东的资格，公司法把它界定为拥有表决权 10%以上的股东，有限公司和股份公司都是这样。司法解释进一步做了解释：10%表决权持有包括单独持有和合计持有，这样可操作性更强了。但是有人问，为什么是表决权的 10%而不是出资比例的 10%，或者是分红权的 10%、设立资产比例的 10%？我想大概是受到了日本商法典的影响，那个立法例也是以表决权比例来进行设计的，这里有股东控制权的色彩，把股东行使权利的门槛用百分比来表述。第四个问题是关于公司的诉讼地位。长期都认为，被告是其他股东，公司是第三人，公司是
19、被解散的客体。既然股东之间的人合性丧失了，公司解散之诉就是要解散股东之间存续公司的合议。公司顶多是一个无独立请求权的第三人，其他股东是被告。我个人认为，还是应当把公司列为被告，其他股东列为第三人，但是其他股东也可以成为共同原告。这是因为，公司不仅是投资的对象和客体，也是有独立法人资格的民事主体。就像杀人犯应该作为刑事诉讼的被告一样，要给他话语权，而不能把它的父母作为被告仓促宣判。公司法司法解释也写得非常清楚，要求把公司列为被告。原告如果将其他股东作为被告，法院应该通知他更换当事人，如果原告不予变更，法院要驳回原告的起诉。有一个技术问题，如果大股东的董事长要解散公司，他坐在原告席还是被告席？他一
20、会儿坐在原告那里说要解散公司，一会儿在被告那里说不同意解散。一开始我也蒙了，这怎么办？这不严肃啊！后来我说能不能让他自由选择，坐在原告席上就不要动了，被告席可以委托律师。但是在有的虚构的诉讼里，包括曾经的报社社长告报社，被告委托了一个代理人，就事实问题请问原告，被告代理人怀着非常赞许非常敬仰的心态说“哦，是这样的事” ，我听了忍俊不禁。这些技术问题背后隐藏着道德风险和法律关系的梳理，这就是为什么把其他股东作为第三人引进来，有利于大股东一个人自说自话问题的解决。第五个问题是上市公司的股东可否行使解散公司的诉权。这是一个理论上的问题，实践当中我没有见到过这类案例。从理论上讲，由于上市公司有较强的开
21、放性，股东可以投票，而不是解散公司。在理论上可以持有，在实践中更加从严把握。上市公司应该达到 10%的表决权的委托和代理。既然是大股东，加个百分之几的股权就可以控制公司了，何必要解散呢？还有，从操作层面看，如果是上市公司，10 万个股东都作为第三人出庭，哪有这么大的法庭呢？后来有人说，去天安门广场，法官坐天安门城楼上，第三人都坐在过场上，其实也不必，网络开庭也可以解决问题。第六个问题是关于注重调解。和谐社会是妥协社会，妥协是人生的智慧，也是公司僵局打破的智慧。有些情况下，最好的命运是握手言和，比如说黄敬和华硕公司的案件。司法解释特别注重调解。调解的好处概括为三个方面，一是心理调试，我个人觉得无
22、论民事、商事案件，让原告、被告把话说出来，就是一个释放压力的过程，这样病就好了，法官、仲裁员应该学临床心理学。第二是契约自由复活，如果股东间有矛盾，但是到了法院双方不愿意握手言和，无论是转让股权还是退股也罢，公司分立也好，都可以解决他们的问题。我曾经仲裁过一个案件，使他们产生纠纷的股东协议只有五页，但是我调解后的方案有 50 页。他们说解决这么一个小纠纷怎么出来这么多的文件？这是双方律师协助制作的，里面还有仲裁条款，围绕这个方案如果还有争议就还可以进行诉讼。双方当事人的感觉是很重要的。第三是便于执行。转让股权，包括原告买第三人其他股东的，也包括其他股东买原告的，也可以由其他人购买原告的股权，也
23、可以由公司收购股东的股权。公司分立，这符合中国文化，大家各占一个市场份额，这很好。最后一个问题是关于判决的效力问题。对于未参加诉讼的全体股东，解散公司的判决，无论是解散还是不解散，都对其有法律约束力。这一点我个人觉得是说得过去的，虽然其他股东不愿意做第三人，放弃了权利。还有第二个问题，一事不再理原则。法院判决驳回了公司的诉讼之后，原告或者其他股东又以其他理由提出诉讼的，法院不予受理。这里说了，又以同一理由起诉，法院不受理。法院为什么不受理呢？这里说的同一是同一个的意思，前两年没有召开股东会，如果后面又没有召开，这是另外一个理由，实际上也没有创造法院的知识增量，也是一事不再理的原则，维护了公司的
24、稳定性。对于一事不再理可能有点误会。我看到过一个案例，两个企业发生民事纠纷，两个发电厂你用的水多了我的水少了，涉及到发电量的多少，法院不受理，说是行政案件；上诉之后说是维持原判；后来起诉到行政庭，法院说这是民事案件，上诉也说这是民事案件；后来又以民事案件起诉，法院说鉴于一事不再理原则，不予受理。这是对一事不再理原则的误解。如果根本就没有原理，何有再理之说呢？这是一个小的花絮。上面汇报了一些不成熟的想法，请各位教授、律师、同学指教，谢谢大家。吴春歧：谢谢刘老师比非常 6+1 还要精彩的报告。刘老师对公司法的研究非常深厚，最近新出了一本大作-公司法 ，我正在拜读，非常有启发。下面进入第二阶段，由在
25、座嘉宾对刘老师的主题报告进行评议，评议阶段原则上不要超过 15 分钟。下个阶段我们还要做交流，同学们可以提问，刘老师可以做回忆，希望我们今天能够有更多的碰撞和交流，产生更多的火花。下面首先请北京大学法学院教授、博士生导师甘培忠老师做评议。甘培忠：我很高兴来到人民大学，我觉得刘教授的邀请不能不来，刘教授给我打了几个邀请电话。我不愿意在别的学校演讲，让我参加可以，但是独立演讲就不要了，我比较低调，学问也没有做好。另外我很震撼，快考试了，还有这么多的学生在这里听我们唠叨第 183 条。我也做了一些准备。我觉得刘老师的讲座讲得很全面，对第 183 条解读得很细致，也对最高法院相关的司法解释有全面的了解
26、，这一点我非常肯定他。他的发言也很深邃，有一些航空界的例子，有些例子是完全不相干的，他在里面“东拉西扯” ，这也是我很肯定他的。下面我要否定他一点。过去没有 183 条的时候，我们多次发文章呼吁，一定要建立这样的机制，让小股东能够逃出大股东的魔爪；如果没有这个制度，很多法院就不受理这个案子。像是一个监狱，小股东在里面没有办法，钱拿不出来，人走不开，各种办法都解决不了，有的时候小股东跑到公司的办公室里偷东西。大股东是什么观念呢？就是公司是一长下面的等级文化，全体人员包括门卫都听董事长的，根本不让他进门；起诉到法院，驳回的理由是没有法律依据。05 年公司法修订，我们呼吁很多，终于这条制度出来了。但
27、是今天我看刘老师一副悲天悯人的态度，要慎用啊什么的，这是不对的。法官对任何一个案件的处理，判两年三年不慎重吗？都得慎重。在此处也没有必要格外慎重，就是要关注，相当于夫妻关系，离婚的时候，法官给予基本注意就足够了，不需要在公司的解散问题上格外小心。妇人之仁，没有必要。这是我的点评。下面我说我的几个观点。我 02 年写过一篇文章，关于司法解散公司的，投到中国律师杂志，他们给起了一个奇怪的名字司法解散公司-说不出的痛 ，这是街上大妈的语言，不是学术语言。从此我被定了一个名声，好多人问我，你的文章怎么起这么一个名字？！我是主张建立这个制度的，这是第一个解释。第二个解释，把第 183 条放在解散公司这一
28、块，从位置上是填补了一个制度的空白。我们一定要留有空间。一个公司解散，确实是股东之间的别扭，股东之间的冲突到了一个死胡同里，没有办法解决的时候，一定要有法律上解决冲突的机制和通道。就像人被逼到死胡同里没有办法了，把墙推倒了也要出来。这是该制度出现的根本背景，要解决这个问题。实质上，这是小股东手里的一把利剑：各种各样的办法都玩过了，我没有办法了，那就来一个解散公司的办法，可不可以通过这种方式把利益拿出去？刘教授讲到股东大控制公司有很多方法，奢侈的消费、高工资、关联交易，我不分红，你也不要分红，用尽种种压迫手段。中国整体是对权力控制很弱化的社会。几千年的封建制度到现在还没有完结，因为权利不受控制，
29、从政治社会层面到公司企业里都是，谁掌权谁就是一把手，就是天皇老子，与之相关联的人往往陷入痛苦之中。第183 条在这里有这个作用。我觉得我们应该建立一个理念，天下之势，分久必合，合久必分。哪有一个锅吃饭吃一辈子？该分就分！我们没有必要在这个问题上表现出过分感情化的东西，该怎么样就怎么样。要用法律这样一个大铁锤，把这个锁砸破，把人和资金解放出来。公司法第 183 条规定的“其他方式不能解决的” ，这个怎么理解？刚才刘老师也讲了他的一些看法，把这些问题理解成前置程序，法官在处理这些案件时要有一定的了解，否则是不严肃的，调解是一个必经的法定程序。严格的把这个程序走完，经过了一系列的调解手段，能不能分立
30、？分立是一种途径，公司可以收购、减资、还有转移第三人老大进来。这个方式能不能让大股东接受？用尽这些手段之后没有办法，解散就解散，也不要管就业的问题。不要考虑这么多，经济危机到来，广东地区 6 月到 8 月 3 万多家企业都倒闭了，哪能顾及这么多，这体现了个人权利的位置。我觉得，合作是股东的愿望，退出是股东的权利，不要考虑这么多。在这个问题上不要把公司的维持和社会联系得太紧密。有人问我一个案子，两三个合伙人之间，一个合伙人坚持要解散。这个不对，弱势的股东不能把法院当成制裁大股东的工具。我们合作期间，我没有干成，也不让你干成，一定要把这个企业破坏掉。这种情感方面的东西不能得到法院的支持。我要补充一
31、点，说一下“经营管理”这几个字。当时人大常委会讨论这个条款的时候，叫经营，没有加管理两个字。当时我觉得，这个问题如果经营失败，直接导致破产算了。主要问题是中小股东不合，法律上表述出来很别扭，找了一个词-“管理” 。这是我建议的，我给了人大常委会书面稿。管理的包容性更强，包括了股东合不了、会议开不了。但是如果在经营层面解读这个问题，往往和业绩有关系，说不出来的就是股东之间的合作关系在“经营”这个词语里不好包含，所以我建议加“管理”两个字。总的一个基调是，按照正常的法律程序走完，一定要把“其他方式不能解决的”解读成法官首先必须调解。在公司股东之间的自立救济过程中，可能已经尝试了种种办法，不能到了法
32、官这里，没有解决就判解散，不可能。法官还要在这个主导下再做调解工作。如果有人主张留下来，一定是按照留下来的角度走。这里不加“慎重不慎重”这样一些基本的情感上的判断，一定要把程序走完。前一段时间，有一个广州市法院的案件。一审法院判决公司不解散，二审法院认为有一些问题，判决解散，法院没有进行任何调解。我们认为这是不恰当的，一定要有这个程序，法定得在法院处理的阶段增加一个必经的调解程序，这个不行了，该解散就解散。不要过分的慎用不慎用，不要加这个词语。我就说这么多。吴春歧：谢谢甘老师。今天我们终于能够一睹甘老师的风采。03 年我写公司法新论的时候参考了甘老师的书，非常受启发。来人大读书两年多了，一直无
33、缘见到甘老师，今天终于见到了！下面请尊敬的董老师给我们做评议。董安生：我来得比较急，事先也没有和我说清楚（笑） 。关于公司僵局，我想谈一下我的想法。刚才甘老师和刘老师讲了一些，他们讲的就是公司法 183 条-公司经营管理困难，持续存在会使公司股东受到很大损失，并且其他途径不能解决的。这个不能作为公司僵局的唯一情况，只是公司僵局的一种情况。这和题目还是不太一样的。这个问题其实是非常重要的，而且学界对这个问题还是很有研究的。这里我把我的观点做一个限制，我认为中小股东和大股东不和，中小股东想逃逸，这不属于公司僵局，通过利益股东回购请求权可以解决。其他的也不属于公司僵局，如果全体股东都协议解散，不用
34、183 条也可以实现，这是不对的。我们的问题在于什么呢？就是刚才刘老师所说的，由于不合理的股权结构和不合理的议事规则、由于股东杳无音信或者失踪，导致公司无法治理、存续的情况，应该是这样的定义。究竟是一个什么问题呢？我个人认为这是公司章程问题。股权结构又是一个原因。总的来说，在立法上确实是有一些缺陷，我们是重原则不重细节，宜粗不宜细。我觉得我们传统的立法观念是非常非常成问题的。实际上在公司僵局问题上，英美法可以借鉴的做法是非常多的。在公司僵局的问题上，英美法和大陆法是完全不一样的。他们采取的做法是示范章程形式，把不合理的议事规则压到最低点；而我们中国采取的是必要条款制度，随便写，只要填满了必要条
35、款就可以了。实际上，我们在上市公司章程治理上已经采取了同样的做法，上市公司采取了上市公司指引，这是一个比较好的方法，但是观念还是不对，和英美法中的示范章程的观念还是有区别的。一个重要的区别是英美法中有公司律师，他负担的责任非常重，会劝告当事人尽可能采取示范章程 A、示范章程 B，在立法中有附表 A、附表 B，最好不要多规定特约条款；非要规定一个很特殊的，公司律师就会说，可能不会注册，这有一个合法性问题。我们在公司法理论中非常重要的一个问题就是章程的合法性问题，这个问题又是极端复杂的，不仅涉及到公司的物权关系，而且涉及到组织关系，这种法律关系是不可能由当事人任意创设的。怎么解决中国立法中的公司僵
36、局问题呢？我觉得我们在立法中有一种法律技术始终没有采用，这是一个非常重要的一步。公司僵局本来就有两个办法解决，我们现在紧紧抓住了一个-解散。这是不够的，必须在这之前增加一块制度，无论是司法解释方式、还是立法方式都可以解决，这叫强制性推定条款制度。什么叫强制性推定条款制度呢？简单举例，比如最高法院通过一个司法解释说，如果公司通过两次股东会都不能做出合法的决议，那么就不适用你的公司章程，适用股东会的简单多数。如果本来要 2/3 多数才能通过，但是股权结构和这个根本对不上，有超过 1/3 的人坚决不同意，你那个无论如何是做不出相应决议的，两次不能通过，就是简单多数说话。如果股东会始终是均等票数的话，
37、按照董事会的简单多数原则，这是可以解决问题的，包括所谓股东、董事失踪的问题。如果说，公司经过两次通知，出席会议的股东仍不能达到法定人数，或者出席董事会的董事不能达到法定人数，以出席董事或者股东的票数为准。我的强制性条款在这里放着，你的章程不行就适用我的，这是非常非常重要的。示范章程制度本身就是这么一个制度，你也可以自己选择，但是如果你没有选择，就用我的示范章程。因为我觉得我们中国的立法技术是非常差的，尽管我们的同学在论文中经常说任意性条款、推定性条款，但是我觉得基本上没有使用过这个东西，因为中国在立法上不善于做这样的规定。在合同法上大量的都是任意性条款，但立法机关在使用上的问题也是比较多的。我
38、说强制性推定条款制度一定是需要的，可能问题就来了，法官当然不能替当事人去决定家务事，立法能够替当事人决定家务事吗？一定有问题。我们碰到的问题是什么？简单说就是一个收严条件还是放宽条件的问题。如果强制推定条款是两次股东会不能做出决议就可以适用，可以改成三次、四次，这让人觉得确实是无法解决了。而且简单多数的公平性还是在的，任何一个股东、董事都不能因为在章程上设立故意条款而进行决议。对于这个问题是可以讨论的，这个制度是不可或缺的。再一个，关于解散股东结构。我赞同甘老师的说法，还是要强调通过其他途径不能解决的时候，才能采取这样的方式。只是立法者不太清楚什么叫做通过其他方式不能解决。比如说股权结构对等，
39、两个股东完全一样，确实有这样的问题。这个问题不仅造成公司治理上的问题，会计上也一直很关心这个问题：要弄清楚谁有合并权，都是 50%的股权没法合并，如果是 50.5%，他就是主体，如果两个都一样样，看董事人数。这些都是办法。总的来说，这个问题，我觉得是需要解决的，不可能这些公司全部都是股权结构对等、均等。认定控制权在公司法实践中是非常重要的。第三，像俊海所说的，上市公司股东可否诉请公司解散？这是不可以的。你有什么理由去解散上市公司呢？这是不符合法律要求的。还有就是其他情况，还有很多其他纠纷依赖于其他制度，比如说利益股东的回购请求权。我们要解决因为议事规则设计不合理，导致不能做出决议、不能正常治理
40、公司的情况，这是法律的责任。简单说这些，谢谢大家。吴春歧：谢谢董老师，董老师每次不管是给我们讲课还是做发言，启发是非常震撼的。最近我在写博士论文，读董老师当年的书。我们知道董老师研究商法，而他在民法上的造诣也让我们很受震撼。下面请北京大学法学院教授、博士生导师蒋大兴老师发言。蒋大兴：非常高兴有机会参加此次学术活动。刚才几位老师谈得都非常好，在这个基础上，我想对这个议题稍微做一点拓展。我非常同意刚才董安生教授的观点，公司僵局问题不是第183 条解散诉讼的问题，这只是僵局当中的一种法律安排方法。尽管如此，我们现在实际上关注的焦点仍然是对 183 条的解释，尤其是最高法院 08 年 6 号解释出来以
41、后，对于这个 183 条解释的再解释成为非常重要的一个话题。我想在这个基础上做一点简单的延伸。首先，仅仅从 183 条来说，经营管理出现严重困难，的确在解释上是比较困难的。有这样一些问题，我觉得值得进一步探讨。比如说，经营管理出现严重困难，这个严重困难应该是一个状态，是公司发展过程当中的客观状态。我们是否要考虑成就这种状态的原因？在股东按照183 条起诉的时候，经营管理出现严重困难的客观状态的形成是不是要考虑原因？是不是要考虑是因为董事履行义务严重不当造成的？像英国法上谈到不公平损害救济时的情形。这是值得研究的。关于经营管理出现严重困难，我不太赞同使用所谓的“僵局”的概念，虽然这个概念很形象，
42、但我们在立法上不是用这个概念，我们是用“严重困难” 。如果要用“僵局”这个概念，最高法院 08 年 6 号解释谈到 4 种情形，这可以分两类，一个是形式上的严重困难或者形式上的僵局，比如说不能召开会议、连续两年不能召开会议、不能做出决议，这是一个很容易的形式上的判断；还有就是实质上的僵局，比如说董事长期冲突、无法通过股东会决议，还有解释上没有提到的-股东会决议做出之后无法执行。我曾经碰到一个案件，决议是做出来了，但是股东和董事的矛盾非常激烈，根本无法执行。一方采取各种方式阻挠决议的执行，报警，打110 很多次，还发生了治安冲突。这个企业在地方影响很大，数次常委会开会解决不了，法院判决不予解散，
43、判决一下达，当事人又打起来了，报警 3 次。这值得我们思考，这种经营困难是形式上的还是实质上的？我们认为可能有一种实质上的僵局，需要我们认真对待，这是我想讲的“经营管理严重困难” ，我们怎么去解释它。第二个问题是关于“股东利益”的解释。183 条提到，经营管理严重困难，会使股东利益遭受重大损失。什么叫股东利益？最高法院 2008 年 6 号解释又以排除性规则提出股东的权益受到损害、或者公司亏损财产不足以偿还债务进行起诉的，法院不予受理。这个排除性规则意味着如果以股东权益受到损害来提起解散之诉的，不能支持。如果说股东利益不包括股东权利的个别性损害，什么是股东利益？我觉得这个问题有必要进行研究。股
44、东利益和股东权利之间到底是什么关系？我们也注意到 183 条用的是“股东利益” ，没有用“公司利益” 。如果说股东利益的重大损害，不是包括股东权益的损害，或者说不包括股东个别性权利的损害，是不是这是指股东权利的整体损失？是不是指对于股东利益的将来的可能的间接的整体的全面的损失，而不是现在的具体的个别的现实的损失。这是需要我们继续讨论的话题。如果说股东利益这个概念存在的话，这个利益有短期利益和长期利益的问题。我想这可能在解释论上有一个排除法则。如果股东的损失是可以以股东个别权利的救济得以实现的，那就排除 183 条的运用。只有这种损失是全面性的、毁灭性的、难以归属到某个个别的权利损害的，才有 1
45、83 条的运用。我们必须要研究股东利益和股东权利的关系。我们还要研究， “股东利益”这个语词是集体性还是个体性的结构。这个问题我们同样可以用英美法中关于不公平损害救济的法院的查明过程来考虑。他们很重视股东利益受到损害的时候，他们之间有没有允诺，如果曾经存在允诺，然后导致了反讽，这还可能存在股东利益损失的可能性。第三个问题，所谓“通过其他途径不能解决” ，这个“其他途径”到底怎么解释？刚才甘老师和董老师和俊海都说得很好，但还有一个问题必须进一步研究。从文义解释的角度来说，“通过其他途径” ，什么叫“通过” ，是使用过还是用尽？在汉语解释上，这两个词都是可以的。如果说是使用过，实际上是甘老师的主张
46、，我们在起诉前不宜有过强的要求，在诉讼中我们可以考虑用尽原则。因此，我个人觉得，在诉前，在立案阶段，还是应该用“使用过”这个判断，不能让当事人把一切想过的措施都用完，这也没有必要；在诉讼过程中一些措施是可以留待以后的。法院在审查这个问题的时候，对于“通过”应该是导向型的，看有没有使用过。这样比较符合诉讼的基本过程。甘培忠：我插一句话，刚才蒋老师讲的这个观点是对的。是不是“用过”？有这种情况，有的股东提起诉讼的目的实际上是让你接受一个对价的谈判，让你大股东去投降，同意把股份转给你。他的手段就是这样。蒋大兴：在美国法院，法官也很清楚这个，当事人拿解散来对待大股东，判决解散也是非常少的，法官首先就有
47、这样的怀疑立场，导致审查过程中的行动。第四点，现在我们关于 183 条的问题，不仅在于怎么来解释这样三个步骤的问题，还在于法院通过什么途径来解决判决解散之后的清算问题，这个问题非常重要。我们看 08 年第 6 号解释，如果当事人在请求判决解散公司的同时要求清算公司，法院不受理。为什么这样规定？因为清算程序是一个非诉程序，公司法的清算是申请强制清算；而 183 条解散用的是“请求” ，请求解散公司。请求是一个诉讼程序，清算是一个非诉程序，这两个程序不一样，不能搅在一起。法院判决以后，当事人要不要自行清算？一般情况下当事人关系发展到必须通过强制判决解除关系的时候，自行清算的可能性不是很大。当事人必
48、须选择申请走强制清算的非诉讼程序解决这个问题，还是可以走执行程序申请法院强制执行解散裁判？这个问题是我们目前必须要解决的。最高法院在 08 年 6 号解释中没有说到这个问题。这涉及到判决作为变更之诉有没有强制的内容。按照 184 条，解散之后要清算，不清算的话，债权人可以强制清算。你不执行这个判决，股东能不能直接按照相关规定请求执行判决而不是申请强制清算？这是值得我们研究的。强制执行判决和诉的类型有没有关系？我们需要探讨。我个人认为，在解释判断做出来之后，可以选择强制执行判决，还有就是申请强制清算。总之要打通可以通过执行解散判决来启动强制清算程序的通道。最后回归到刚才的问题，公司僵局问题主要是
49、章程问题，很多问题都是可以通过章程解决的，不需要走到 183 条。183 条只是一把宝剑，不一定会下来。可以通过表决权限制制度，也可以设置表决权转移，还有设计出现表决权僵局时候的收购-一旦出现表决权僵局的时候，小股东把他的股份向大股东出售，一直卖到符合表决权数为止，这样一种循环的机制，你只要签订了章程就必须要实施。很多问题的确是章程问题，并不纯粹是一个法律应对的问题。简单说这些，谢谢大家。吴春歧：谢谢大兴老师的精彩报告。他提出公司僵局的解决首先要在章程中做一个规划和预防，避免闹上法庭，闹上法庭之后能不能解决这还是一个疑问。蒋老师原来是在南京大学担任教授和副院长，后来甘老师把他吸引到了北京大学。希望今后蒋老师经常到人大来。下面有请两位实务界资深的学者型律师从实务的角度来阐述这个问题，首先有请钱卫清老师发言。钱卫清：我觉得就公司僵局这个话题来讨论是很有价值的。我觉得，我们现在处于一个容易陷入僵局的时代。为什么这么说呢？美国次贷危机、金融危机，使全球的经济陷入僵局；整个社会转型，贫富差距，深化改革在一个十字路口，从某种程度上来说是陷入了僵局。僵局是经济转型中的特有现象，从公司角度来看，我们觉得未来公司的发展，可以说会形成公司革命。我们说要告别革命，但是公司的革命即将来临，这种公司的
