1、国企混改的法律适用、一般流程及混改上市法律要点2015 年，国务院发布关于国有企业发展混合所有制经济的意见，明确了国有企业发展混合所有制经济的总体要求、核心思路、配套措施，并提出了组织实施的工作要求，提出了分类、分层、分部推进国企混改的总方针。至此，国企混改被提到了新的政治高度，并在全国范围内如火如荼地开展起来。2017 年底，国务院国资委透露，2017 年以来国企改革重点难点问题陆续取得突破，其中公司制改制全面提速，中央企业集团层面公司制改制方案已全部批复完毕，各省级国资委出资企业改制面达到95.8%。2018 年 1 月 2 日，中国航油公司制改革有关工作方案已 经获得国务院国资委研究同意
2、，中国兵器装备集团公司也于近期完成了公司制改制，国资改革进入提速阶段。本文对国企混改的法律适用、一般流程及混改上市法律要点进行了研究并作简要剖析。一、国企混改定义所谓“国企混改 ”，即指国有独资、控股企业通过引入非公有资本、集体资本或外资，进行混合所有制改革，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同 发 展。从交易 实质来看，国企混改主要包括履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的方式（以下简称“股权转让方式” ）和国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的方式（此处主要指非公有资本、集体资本或外资对国有及国有控股企业、国有实际控制企
3、业增资的方式，以下简称“增资方式”）。此外，根据具体情况可能还涉及国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产购买、出售或置换行为。二、国企混改适用的主要法律法规、部门规章及政策性文件经笔者梳理，国企混改适用的主要法律法规、部门规章及政策性文件如下：主要法律法规、部门规章及政策性文件颁布部门、施行时间主要内容中华人民共和国企业国有资产法全国人大常委会2009 年 5 月 1 日国有资产监督管理机构及其他获授权机构代表国家及地方人民政府履行出资人职责，对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和 选择管理者等出资人权利。中华人民共和国公司法全国人大常委会2014 年 3 月 1 日公司包括有
4、限责任公司和股份有限公司是企业法人，有独立的法人财产，以其全部财产对公司的债务承担责任。公司设立股东 （大）会、董事会（ 执行董事）、监事会（监事）和总经理、副总经理等高级管理人员组成的“ 三会一层” 治理 结构。企业国有资产监督管理暂行条例国务院2011 年 01 月 08日国有独资企业、公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事 项由国有资产监督管理机构决定，其中重要的国有独资企业、公司的重大事项应报同级人民政府批准。国有 资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让，其中转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报同级 人民政府批准。企业国有资产
5、交易国资委、财政部2016 年 06 月 24企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和 结构调整优化，充监督管理办法日 分发挥市场配置资源作用，遵循等价有 偿和公开公平公正的原则，在依法设立的 产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其 规定。中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见中共中央、国务院2015 年 08 月 24日坚持和完善基本经济制度，坚 持社会主义市场经济改革方向，适应市场化、现代化、国际化新形势，以解放和发展社会生产力为标准，以提高国有 资本效率、增强国有企业活力为中心，完善产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，完善
6、国有资产监管体制。国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见国务院2015 年 09 月 23日通过深化国有企业混合所有制改革，推 动完善现代企业制度，健全企业法人治理 结构；提高国有资本配置和运行效率，优化国有 经济布局；促进国有企业转换经营机制，放大国有资 本功能， 实现国有资产保值增值，实现各种所有制 资本取长补短、相互促进、共同发展，夯实社会主义基本经济制度的微观基础。三、国企混改的一般流程及操作要点根据前文介绍，从交易实质来看，国企混改主要包括股权转让和增资两种方式。下文将结合相关规定，分别介绍这两种国企混改方式的一般流程及操作要点。（一）股权转让方式的一般流程及操作要点1、制定转让
7、方案：转让方应当按照企业发展战略做好转让的可行性研究和方案论证；涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。2、内部决议：转让方应当按照企业章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议；国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照委派单位的指示发表意见、行使表决权。3、国资委/政府审批：国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项；其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国 资监管机构报本级人民政府批准。4、审计、评估：转让事项经批准后，由 转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计；涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让
8、标的企业最近一期年度审计报告；对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。5、产权市场公开转让：转让原则上通过产权市场公开进行，原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则；转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果；转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。6、签署交易合同、交割：受让方确定后， 转让方与受让方应当签订产权交易合同；交易价款原则上应当自合同生效之日起 5 个工作日内一
9、次付清；交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。7、特殊事项：涉及已上市国有公司股份转让的，应当遵守上市公司国有股权管理以及证券监管相关规定；涉及交易主体资格审查、反垄断审查、特 许经营权、国有划拨土地使用权、探矿权和采矿权等政府审批事项的，按照相关规定执行；受让方为境外投资者的，应当符合外商投资产业指导目录和负面清单管理要求，以及外商投资安全审查有关规定。以浦东科投为例，2017 年 7 月 12 日，上工申贝、ST 新梅、万业企业同时公告称，浦东科投于 2017 年 6 月召开股东会，审议通过上实资产、浦 东投控分别将其持有的浦东科投
10、 10%、1%的股权转让给宏天元创投。上述事项完成后，宏天元创投持有浦东科投 51%股份，成为其控股股东；朱旭东、李勇军、王晴华等浦东科投管理团队通过宏天元创投控制浦东科投，成为其实际控制人。本次权益变动前，上海国资委与浦东国资委合计间接持有浦东科投 60%股权；变动之后，国资方面合计持股比例降至 49%。浦东科投混改加 码，让渡国资控股权，具有地方混改标杆意义。（二）增资方式的一般流程及操作要点1、制定增资方案：增资企业应当按照企业发展战略做好增资的可行性研究和方案论证；增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法规的规定。2、内部决议：增资企业应当按照企业章程和内部管理制度进行决策，形成书 面
11、决议；国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表， 应当按照委派单位的指示发表意见、行使表决权。3、国资委/政府审批：国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为；其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。4、审计、评估：增资事项经批准后，由增 资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估；增资企业原股东同比例增资等特定情形时可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。5、产权市场公开征集：通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方；通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、 综合评议等方式进行多轮次遴
12、选；以资产评估结果为基础， 结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。6、签署交易合同、登 记：增资协议签订并生效后，产权交易机构应当出具交易凭证，通过交易机构网站对外公告结果；增资企业按照工商登记相关要求办理登记备案。7、特殊事项：涉及已上市国有公司增资的，应当遵守上市公司国有股权管理以及证券监管相关规定；涉及交易主体资格审查、反垄断审查、特许经营权、国有划拨土地使用权、探矿权和采矿权等政府审批事项的，按照相关规定执行；投资方为境外投资者的，应当符合外商投资产业指导目录和负面清单管理要求，以及外商投资安全审查有关规定。安徽省交通规划设计研究总院（以下简称“设计总院” ）系通过增资方式进
13、行国企混改的案例。设计总院的前身是安徽省交通规划设计院，伴随着国有企业改革的深入推进，设计总院一步步完成公司制改造、股份制改造、推进员工持股、首 发上市的改革进程。根据设计总院招股说明书披露，2010 年 9 月，安徽省国资委同意原安徽省交投集团（后与省高速控股集团整合成立省交通控股集团）对安徽省交通规划设计院和安徽省交通勘察设计院进行改制并重组，成立安徽省交通规划设计研究院有限公司。2013 年，安徽省交规院在推进股改上市过程中，以增资扩股方式首次向公司管理层及技术骨干共计 49 人发行股份，各股东均以货币出资。此次增资后， 该公司由有限公司整体变更为员工持股股份制公司。2014 年和 20
14、15 年，该公司又先后两次增资，实现公司经营团队共 196 人持股。上市前公司股权结构为：安徽省交控集团持股 68.18%，其余股份由 196 名员工共同持有。四、国企混改谋求上市过程中的法律要点国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见指出，鼓励国有企业充分运用整体上市等方式，积极引入各类投资者，形成股权结构多元、股东行为规范、内部约束有效、运行高效灵活的经营机制。通过国企混改进一步规范公司治理、整合业务资源以实现上市，通过上市引入战略投资机构、财务投资机构及公众投资者、借力资本市场以深化国企改革，可见，国企混改与上市可以互为手段，共同服务于夯实社会主义基本经济制度的微观基础这一目标。那么，
15、在国企混改以谋求上市的过程中有哪些法律要点呢？笔者结合本团队近年来为多家公司在沪深交易所上市提供法律服务的实践经验，简 要总结如下：（一）关于股权国企混改首先就是股权的多元化，因此我们先谈关于股权的问题。在上市的过程中，对于股权的核查重点关注两个方面。1、对于股东出资是否足额、及时，公司股 权是否真实、不存在争议， 历次转让 、增 资是否合法合规、真 实有效的核查。具体到国企混改上市，尤其需要关注在股权方面是否符合关于国有产权转让和国有资产交易监管的相关法律法规、部门规章及政策性文件的规定，是否按照相关规定履行了决议、审计、评估、 审批程序，以及交易方式、价格等的合规性。2、对于控股股东及实际
16、控制人在报告期内是否发生了变更的核查。根据上市相关要求，如欲申请在主板或中小板上市，实际控制人在最近三年内不得变更；如欲申请在创业板上市，实际控制人在最近两年内不得变更。因此，在国企混改上市的过程中，还要关注上市申报期的确定和实际控制人稳定性的问题。（二）关于业务国企混改不是为了混改而混改，混改的一个重要目的是为了实现业务和资源的优势整合。而对于业务的整合或分拆，在谋求上市的过程中应重点关注如下三个问题。1、根据上市相关要求，拟上市公司的经营范围和主营业务在报告期内应保持一定的稳定性，如欲申请在主板或中小板上市，主营业务应突出，最近三年内不存在重大变化；如欲申请在创业板上市，则只能主要经营一种
17、业务，最近两年内不能存在重大变化。2、同业竞争是上市红线，在上市申报前必须清理完毕。同业竞争主要指控股股东、实际控制人及其近亲属或其控制的企业与拟上市公司存在经营相同或相似业务且存在竞争关系的情形。根据网络流传的 2017 年保代培训记录，同业竞争的认定主要关注是否具有替代性，虽不具有替代性，但共用采购或销售渠道的也会被认定为同业竞争，同时同业不竞争、以地域或档次来划分市场等辩解不被接受。3、关联交易定价应公允，决策程序应合规，同时应具有合理性和必要性，并应控制关联交易的比例，逐步减少关联交易，避免因关联交易影响拟上市公司的独立性。综合考虑上述三个问题，国企混改上市过程中既要关注业务整合或分拆
18、是否会造成主营业务的重大变化，又要将相同或相似业务进行整合或分拆以免构成同业竞争，同时还应关注其中关联交易的公允性和必要性。2017 年 12 月 7 日，经中国证监会并购重组委第 69 次会议审核，国望高科 127 亿借壳东方市场的交易被否。作为 2017 年唯一一例因为关联交易以及经营模式重大变化被否的上市公司并购重组案例，却也生动说明了在国企混改上市过程中应重点关注业务整合或分拆是否会触及主营业务重大变化、同业竞争及关联交易的问题。（三）关于资产和员工资产和员工是企业的两个基本生产要素，也是上市过程中需要重点关注的两个方面。对于国企混改上市来说，资产和员工问题有其特殊性。1、企业资产主要
19、包括土地、房屋等不动产，商标、专利等知识产权，生产经营设备等动产，以及金融资产等。对于不同类型的资产，关注点及核查方式各不相同。对于国企混改上市来说，重点应关注是否已经按照相关规定做好相关资产的清产核资、审计评估工作。同时，对于实践中大量存在的国有企业划拨用地情况，应关注相关用地是否仍然符合划拨用地的要求，土地用途及性质是否发生了变更以及是否履行了相应的程序。2、国企混改中一般会涉及员工安置问题。按照相关规定，国企混改要充分保障员工对国企混改的知情权和参与权，涉及职工切身利益的要做好评估工作，职工安置方案要经过职工代表大会或者职工大会审议通过。从上市角度来看，应重点关注国企混改的员工安置方案是
20、否符合相关规定，是否履行了相应公示、决议程序，以及对于员工劳动关系的解除和建立、经济补偿金的支付、工龄计算、社保待遇等的处理是否合法合规，是否存在争议或纠纷。如果进行了员工持股安排的，还需根据关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见（国资发改革2016133 号）等相关规定，核查其员工持股的合规性。国企混改是为了让国企在改革中能够增加竞争力和活力，为企业打造一个符合现代企业治理要求的、有竞争力和创新力的治理体系。一份完美的混改方案虽然重要，但达到好的效果才是终极目标。国企混改应围绕“ 有利于国企完善治理、提高国企运行效率” 这一原则，在合法合规的前提下，通过建立健全公司治理机制，从形式和实质两方面完成混改目标。
