1、第 1 页 共 96 页施工合同履行过程中的风险控制本人经过观察调查发现施工企业（特别是项目部）目前在施工过程中合同履行存在很大的管理风险，风险的防范和风险的控制意识很簿弱；一是没有做或不会做合同履行分析,出现问题才去查找原始合同文件; 二是没有做或无能力作合同交底,没有形成以合同为中心的技术交底,合同责任无法在工程施工中体现出来;三是认为合同履行是经营部门的事,形成管的不用, 用的不知。风险是什么？ 管理风险+政治风险+金融风险+其他不可抗力风险+法律风险亏损风险的防范的重点？1.投标2.签订建设工程合同应注意的问题3.分包工程风险防范（转包和挂靠）4.项目经理在履行施工合同中应注的问题（风
2、险）5.工期（无论签证还是索赔，一定不要忘记工期）6.正确利用诉讼、仲裁方式保护合法权益7.保险为此施工企业应增强法律意识,对合同严密性、规范性加以认真研究,加强合同管理意识; 注重履约过程风险的控制。在签订施工合同后，应立即由项目部牵头制定合同履行的风险控制方案，包括工期、质量、安全、索赔、造价、工程款支付与结算及违约的预防等内容；做到有意识、有计划、有落实、有效果、有措施、有预防、有控制、有检查、第 2 页 共 96 页有论据。对于不同项目不同的建设单位，会有不同的效果。以下我们讨论一下施工合同履行过程中的风险控制方案（经本人收集、摘录、引用案例及书集资料整理,因时间仓促未经校核、文中有错
3、别字敬请辨改）：一、变更或撤销合同依据“合同法”第 54 条规定可撤销、变更合同情形：a. 当事人重大误解订立的合同；b. 当事人订立的合同显失公平（订立时） ；c. 一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立的合同；案例 超 过法定期限请求变更或者撤销合同的不予保护纠纷案【基本案情】1992 年 9 月 9 日住总公司与华普科技签订合作合同，双方约定,共同投资建设北京市朝外吉市口小区 14 号楼华普商业发展大厦，该项目工程由住总司开发部包干承建，建筑面积暂定为 6 万 m。，以最后竣工面积为准,工程造价为每建筑平方米 5800 元，总投资为 3 .48 亿元，住总公司开发部占投资总额的 18计 6
4、264 万元，华普科技占投资总额的 82计 28,536 万元；1993 年 6 月底前，华普科技应分期向住总公司开发部支付工程款，尾款在大厦竣工后，随华普科技应增减的投资额与住总开发部一次结清；华普科技不能按期付款，从拖欠之日起按建行贷款利息的 2 倍计息偿付住总公司开发部等。住总公司在合作合同上加盖了公章。1993 年 6 月 21 日，住总公司与华普科技、美国吉安商业投资有限公司(以下 简称吉安昼司)三方签订北京华普国际太厦有限公司合同(以下简称合资合同)，共同投资成立中外合资经营 企业华普国际，确定公司的经营目的和范围为：投资建设北京华普国际大厦(即华普商业发展大厦，第 3 页 共 9
5、6 页以下简称华普大厦)大厦建筑面积为 6 万平方米。三方 约定，合资公司投资总额为 6200 万美元,注册贵资本为 2067 万美元，住总公司以人民币折合372 万美元出资，占注册资本的 18；华普科技以人民币折合 1075 万美元出资，占 52；吉安公司以 620 万美元出资,占 30。该合资合同第26 条还约定，三方同意将国际大厦项目总承包给住总公司建设。华普国际于 1993 年 10 月取得了企业法人营业执熙。1996 年 12 月 16 日，华普国际与住总套司开发部篓订北京华普国际大厦交接工作更换协议书(以下简称交接协议), 该交接协议栽明，根据 1992 年 9 月 9 日华普科技
6、与住总公司开发部签订的合作合同厦 1993 年 6月 21 日的合资合同并在完成 1996 年 7 月 31 日签订的结算协议书的前提下，住总公司开发都将大厦交付给华普国际使用；同时，双方对华普国际大厦等事项进行了约定，住总公司开发都将所建大厦交付给了华普国际；但此后华普国际未按有关协议结清尚欠的 13，288 万元工程款，住总公司遂于1998 年 11 月 11 日向法院起诉,请求华普科技与华普国际连带支付所欠工程款及利息。华普国际则于 2000 年 5 月 8 日提起反诉称，该公司与住总公司虽未签订具体的工程承包合同,但双方事实上已形成项目承发包关系，住总会司在工程竣工后应与华普国际结算，
7、但住总公司始终未向其提交结算依据；根据 1993 年 7 月 9 日住总公司就大厦项日所作的概算,华普大厦建筑安装费应为 21，50197 万元要求住公司返还多付出的 8766 .03 万元。【一审审理认定】依法成立的合同受法律保护。为建设北京华普大厦，住总公司授权其所属的开发部与毕普科技签订了合作合同厦补充合同，该合同对大厦工程建设的具体事项作了约定，当事人意思表示真实，不违反法律并已实际履行,第 4 页 共 96 页应确认为有效。华普科技签暑了与工程有美的合同及结算协议，是协议约定的付款义务人，且该公司为华普国际的控股公司，其应承担给给的连带责任。判决华普国际于本判决生效后 30 日内给付
8、住总公司工程款 13，288 万元，由华普科技承担给付的连带责任。华普国际与华普科技均不服一审判决，向二审法院提起上诉。2000 年 12 月 1 日华昔国际提交了一份“补充反诉状” ，第一次提出5800 元m 2 的综合造价中应包括其已缴纳的土地使用费 3772 2 万元，新增加的建筑面积 10，000 m2。以 7052 元m 2 由华普国际负担显失公平， 合作合同和合资合同有重复计算等问题。同时提出结算协议约定的是整个华普大厦项目包括前期开发、土地出让、建筑安装等综合费用，本案是追索工程款纠纷,根据住总三公司签订的建筑安装协议，工程款应为 15，000万元，华普国际应按此支付工程款,住总
9、应退还华普国际多付的工程款 20，656 万元。后又提出,结算协议中因建筑标准提高，华普国际应向住总公司支付 3909 万元的约定，违反国家的定额标准，属无效条救；电贴、电权调增费的余款应由华普国际直接支付给电力部门,华普国际代住总公司交付了300 万元的电贴费；华普国际自付设备款 21，926，002 02 元( 其中包括结算协议前和结算协议后发生的)购买国产电梯、空调、洁具等，未计入结算范围，应包含在综合造价中，由住总公司负担。【二审认定处理】华普科技与住总公司签订的相关协议均事后经华普国际确认，作为合同约定权利义务的承接者及华普大厦项目的所有人，华普国际应是完全的付款义务人；一审判决以华
10、普科技签署了与工程有关的合同及结算协议是协议约定的付款人，且该公司是华普国际的控股公司为由，判决对华普国际支付第 5 页 共 96 页工程款的义务承担连带责任，没有事实和法律依据，应予改正；但华普科技与本案存在着密切的联系，是本适合的被告。华普国际关于结算协议的约定显失公平，有关条款应予调整或撤销的请求是在 2000 年 12 月 1 日二审期间提出的，即使认定其一审反诉已包含此意思表示，该请求也早已超出法律规定的期限；根据最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行) 第 73 条的规定。可变更或者可撤销的民事行为自行为超过 1 年当事人才请求变更或撤销的，人民法院
11、不保护，对华普国际的请求不予支持。二、抗辩权的行使抗辩权是为了维护合同当事人双方在合同履行中的利益平衡而设立的一项权利。作为对债务人的一种有效保护手段，合同履行中抗辩权要求对方承担及时履行或提供担保，可避免自己在履行合同义务后得不到对方履行的风险，从而维护债务人合法权益。同时履行抗辩权的构成条件：a. 双方当事人互负对待给付。b. 双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序。c. 须对方未履行债务或未完全履行债务。d. 双方当事人的债务已届清偿期。后履行抗辩权的构成条件：a. 由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有相关性。b. 债务的履行有先后顺序。当事人可以约定履行顺序，也可以由合同的性质
12、或交易习惯决定。c. 先履行一方不履行或者不完全履行债务。第 6 页 共 96 页不安抗辩权的适用条件：a、由同一双方合同互负债务并具有先后履行顺序。b、后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形。C、先履行一方有确切的证据。案例 工程款后履行抗辩权的行使与支付条件【案件基本事实】某工程公司与某化工公司于 1998 年 4 月 15 日签订 2500t/a 甲醇制二甲醚设备管道安装合同。合同约定，工程质量要求为按图施工,验收合格；管道及仪表、仪 器所用的材料由某工程公司自行采购，设备由某化工公司提供；价款支付依据第 2、3 项中约定，某化工公司应在安装完工后支付工程款 10 万元,余
13、款 20 万元在 1998 年 1O 月结清，逾期支付加收每月 l. 5银行利息。1998 年 9 月 16 日，工程通过竣工验收。竣工验收纪要载明：锅炉、压力容器和管遭安装的施工操作和试验结果符合有关施工和验收规范，安装质量合格；电气装置和自动化仪表控制系统的安装符合设计图纸和有关规范的要求。1998 年 10 月 23 日压力管道安装经总体验收，安全质量符合有关规范要求，某化工公司签署：工程完工，资料齐全，同意接收使用。1998 年 12 月 23 日，某化工公司收到竣工赍料一套(包括压力容器部分竣工图纸计 2 张) 。1998 年12 月，某化工公司分别领取净克牌安套型杀虫气雾剂卫生许可
14、证，并经浙江省卫生防疫站检测属 A 级,药效合格。2000 年 3 月 8 目获二甲醚生产许可证。某化工公司 2001 年的年检报告载明因销路不畅，企业亏损 23 万元。某化工公司未按期支付工程款,曾提出以产品抵扣工程欠款。2000 年 10 月 18 日,双方达成还款协议。约定：某化工公司在即日起两个月内通知某工程公司在第 7 页 共 96 页7 日内组织仪表、机械等人员进入二甲醚现场进行开机前的整改调试，开机成功 3 日内，某化工公司支付工程款 10 万元。同时某工程公司将竣工资料交付某化工公司(设备管道安装资料 1999 年 2 月已付给某化工公司) 。某工程公司派遣整改调试人员的劳务费
15、为每人每天 50 元，开机成功 3 日内由某化工公司支付某工程公司。工程余款 20 万元。在首期付款之日起 6 个月内支付完毕。违约金额为原合同明示的利息，任何一方违约都要承担违约责任。另某化工公司已向原审法院提起诉讼,要求某工程公司交付仪表、电气竣工资料和赔偿因无法开机所造成的损失。 【一审法院审理认定事实及判决判决】一审法院经审理认为：某工程公司与某化工公司订立的设备安装承包合同及还款协议应认定有效。根据还款协议的约定，某工程公司有义务为某化工公司调试安装设备并开机成功，及履行附随义务即交付相关资料。但某工程套公司未履行该义务，故某工程公司请求某化工公司支付剩余的工程款的请求依法不能支持。
16、某工程公司认为自己已经全面履行了合同义务及提供了证据材料，但与还款协议有矛盾，因还款协议在后,且系双方自愿签订，故应当以还款协议的内容为确认某工程公司是否履行的义务。法院依据民事诉讼法第 64 奈、 合同法第 60 条之规定，判决驳回某工程公司的诉讼请求。案件受理费 9035 元，由某工程公司承担。一审判决后，某工程公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。【二审法院审理认定的事实及判决】省高级人民法院经审理认为：某工程公司按合同约定完成了安装工程，并经验收合格事实清楚。嗣后，某化工公司取得了生产许可证和卫生许可证，并进行了产品的生产。双方 2000 年 10 月 18 日达成的还款协议，是对原
17、安装合同工程欠款的确认和对工程欠敷支付方式的新约定。某工程公司未及时完第 8 页 共 96 页成整改调试工作,某化工会司已委托他人完成，某工程公司不可能也无必要再进行整改调试,故首期付款夺款应认定成立。还款协议约定某工程公司应将工程竣工资料交付某化工公司，根据案件事实，某工程公司巳将大部分竣工资料交付给了某化工公司。某工程公司交付的竣工资料，虽无电气竣工图、仪表记录和竣工图,但二甲醯设备验收前经试机成功并生产了二甲醚产品，原审认定“由于在竣工鼠以后某工程公司没有把仪表和机构材料交付给某化工公司,致使某化工公司一直无法开机”不当。交付仪表和电气竣工资料不属主要叉务，系附随义务，不足以构成对抗工程
18、款主付的依据。讼争工程厂房已进入拍卖程序，实际已不可能再进行生产，根据公平原则，还款协议确认的 30 万元工程欠款应当支付。某工程公司要求某化工公司支付工程妊欠款的请求，本院予以支持。还款协议未对原安装合同的履行,约定追究违约责任；某工程公司亦未按还款协议的约定及时完成整改调试工作，给某化工公司造成一起的损失，故某工程公司要求某化工公司支付违约金的请求，本院不予支持。原审认定部分事实错误，实体处理不当应予纠正。据此，省高级人民法院依照民事诉讼法第 153 条第 1 款第 3 项和民法通则第 84 条之规定，判决：1.撤销中级人民法院2002金中民一初字第号民事判决；2.某化工公司于本判决生效之
19、日起 10 日内支付某工程公司工程欠款30 万元：3.二审案件受理费共 9035 元，由采工程公司承担 2035 元，某化工公司负担 7000 元。【本案的法律分析】本案的争议焦点为工程款的支付。某工程公司请求支付工程款的上诉请第 9 页 共 96 页求能否支持,关键在于某化工公司的后履行抗辩权能否成立。后履行抗辩权,是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下,可能为了铱保护自已的相应利益，而拒绝履行自己的相应义务。依椐 合同法第 67 条的规定：“当事人互负债务，有先后履行 顺序,先履行一方未履行的，后履行一
20、方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本条即是关于后履行抗辩权的规定。后履行抗辩权的行使必须符合下列条件：(1)须由同一双务合同互负债务。双方当事人的债务因同一双方合同而发生，互为原因，互为给付，一方的履行与另一方的履行是互为因果和具有关联性的。(2)须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方有对抗先履行一方的某些权利，从而区别于同时履行抗辩权和不安抗辩权。正是因为有先后履行顺序后履行一方才有权在先履行的一方当事人未履行之前或者履行不符合约定时拒绝其相应的履行请求。(3) 须先履行一方未履行或履行不适当。只有在先履行义务的一方未履行义务或其履
21、行义务不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辨权。假如先履行一方已适当地、全面地、正确地履行了其合同义务。自然无先履行抗辩权适用的余地。 此外，需要指出的是，这里的“ 义务”主要是指合同的主给付义务，如从给付义务未履行的，一般不能发生先履行抗辩权的适用。本案中,某工程公司完成安装工程与某化工公司支付工程款基于同一合同而产生， 为对待给付,互为条件和原因，具有关联性。某工程公司按合同约定完成了安装工程,并经验收合格某化工公司本应按合同的约定在安装完工后支付工程余款 30 万元。还款协议中约定的某工程公司为某化工公司第 10 页 共 96 页整政调试且开机成功,并交付电气、仪表竣工资料。与采化工
22、公司支付工程欠款 30 万元并非对待给付，不具有实质上的关联性，同时两者非基于同一双务合同而产生，某化工公司不能据此行使后履行抗辩权。案例 建 设工程合同一方当事人抗 辩权提出依赖于对方请求权【基本案情】2001 年 5 月 25 日，广东省某实业有限公司( 下称某实业公司)作为甲方，与乙方广东省某建筑工程有限公司(下称某建筑公司) 签订了某豪园东莞市建设工程施工合同(以下简称建设施工合同 )及补充条款。合同约定：开工日期是 2001 年 6 月 1 日，封顶日期是 2002 年 1 月 15 日( 总工期为 225 天)；如某实业公司未接约定日期支什工程预付款和工程进度款。致使施工不能正常进
23、行等原因造成工期延误的，经工程师确认，工期可以相应顺延；因某建筑公司原因不能按照合同约定的日期完工，建筑公司应承担的违约责任每延期一天。由某建筑公司付给某实业公司罚金 l 万元；每提前一天，奖给乙方 1万元；罚金不超过合同总造价的 l等内容。合同签订后，某建筑公司如期施工。直到 2003 年 4 月 8 日施工完毕，工程经某业公司验收合格。验牧完毕后，某建筑公司向某实业公司发函催收工程款，未果。2004 年 5 月 17 日，某建筑公司向一审法院起诉，请求判令某实业公司支付工程款、利息及违约金；9 月 7 日，双方协商后达成工程结算协议书，约定某实业公司在 2004 年 9 月至 2005 年 l 月之间分 5 期各支付 100万元，如果某实业公司不能按期支付欠款，则支付利息和违约金。协议签订后，某实业 公司如约支付了前 3 期工程款。某建筑公司申请撤诉并获准，但剩余 2 笔工程款直到 2005 年 12 月 13 日才支付完毕。
