1、- 1 -刑法主观题2015 年案情：高某(男)与钱某(女)在网上相识，后发展为网恋关系，其间，钱某知晓了高某一些隐情，并以开店缺钱为由，骗取了高某 20 万元现金。见面后，高某对钱某相貌大失所望，相处不久更感到她性格古怪，便决定断绝关系。但钱某百般纠缠，最后竟以公开隐情相要挟，要求高某给予 500 万元补偿费。高某假意筹钱，实际打算除掉钱某。随后，高某找到密友夏某和认识钱某的宗某，共谋将钱某诱骗至湖边小屋，先将其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某给夏某、宗某各 20 万元作为酬劳。按照事前分工，宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得知钱某到达后害怕出事后被抓，给高某打电话说：“我不想继续参
2、与了。一日网恋十日恩，你也别杀她了。 ”高某大怒说：“你太不义气啦，算了，别管我了!”宗某又随即打钱某电话，打算让其离开小屋，但钱某手机关机未通。高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡)，便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然反悔，对高某说：“算了吧，教训她一下就行了。 ”高某说：“好吧，没你事了，你走吧!”夏某离开后，高某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸体扔入湖中。高某回到小屋时，发现了钱某的 LV 手提包(价值 5 万元)，包内有 5000 元现金、身份证和一张储蓄卡
3、，高某将现金据为己有。三天后，高某将 LV 提包送给前女友尹某，尹某发现提包不是新的，也没有包装，问：“是偷来的还是骗来的” ，高某说：“不要问包从哪里来。我这里还有一张储蓄卡和身份证，身份证上的人很像你，你拿着卡和身份证到银行柜台取钱后，钱全部归你。 ”尹某虽然不知道全部真相，但能猜到包与卡都可能是高某犯罪所得，但由于爱财还是收下了手提包，并冒充钱某从银行柜台取出了该- 2 -储蓄卡中的 2 万元。问题：请根据刑法相关规定与刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事责任(要求注重说明理由，并可以同时答出不同观点和理由)。参考答案：（一）高某的刑事责任1.高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人
4、既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。答案二：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。2.关于拿走钱某的手提包和 5000 元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。答案一：高某对钱某的手提包和 5000 元现金成立侵占罪，理
5、由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和 5000 元现金属于遗忘物。答案二：高某对钱某的手提包和 5000 元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。3.将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款 2 万元的行为性质。答案一：构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。答案二：构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。（二）夏某的刑事责任- 3 -
6、1.夏某参与杀人共谋，掐钱某的脖子，构成故意杀人罪既遂。（或：夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合，理由与高某相同）2.由于发生了钱某死亡结果，夏某的行为是钱某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。（三）宗某的刑事责任宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人既遂。宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有脱离共犯关系；宗某虽然给钱某打过电话，但该中止行为未能有效防止结果发生，不能成立犯罪中止。(4)尹某的刑事责任1.尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；尹某认识到可能是高某犯罪所得
7、，因而具备明知的条件。2.尹某冒充钱某取出 2 万元的行为性质。答案一：构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。答案二：构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪论处。2014 年案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格 26 万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂
8、的货款后，丙再将 26 万元货款汇至乙的个人账户。丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的 26 万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出 26 万元现金，并让丁将其中的 13 万元送给甲。3 天后，化工厂会计准备按照乙的指示将 26 万元汇给五- 4 -金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将 26 万元上交检察院。此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300 万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公
9、司 10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利 58 万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。问题：请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。【正确答案】 甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26 万元，构成贪污罪，但该 26 万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。乙长期以明显高于市场
10、的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有 10%的股份分得红利 58 万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。丙将五金厂的 26 万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。丁将 26 万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该 26 万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁
11、也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出 26 万元时该 26 万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的 13 万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。- 5 -戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司 10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利 58 万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。2013 年案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)逃跑中，因
12、身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二)司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出 2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将 15 万元转交刘某。丁给刘某
13、送 15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四)丁告知丙事情办不成，但仅退还丙 5 万元，其余 10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款 10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)问题：1.就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?- 6 -5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?二、参
14、考答案：1甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。2甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因
15、此，对于事实二，甲、乙均无罪。3在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。4 丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。5.（1）构成。理由：丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。无论丙对 10 万元
16、是否具有返还请求权，10 万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。（2）不构成。理由：10 万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已- 7 -经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物” 。该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物” 。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结
17、论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。2012 年案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山 20 亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去 1 万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资 1 万元购买小树苗 5000棵，雇人种在荒山上。 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去 1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。 后李某获得补偿款 50
18、 万元，分给黄某 30 万元。黄某认为自己应分得 40 万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某 10 万元。 李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。 ”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值 1 万元）砸坏。 黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上） 。 树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。 大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有 5000 元现金，即返身取钱，被烧断
19、的房梁砸死。 问题： 1. 对村长收受黄某、李某现金 1 万元一节，应如何定罪？为什么？ 2. 对赵某父亲收受 1 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？- 8 -3. 对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？ 4. 对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？ 5. 村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？ 6. 如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答） 【参考答案】 1. 村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。
20、出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。 2. 赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。 3. 伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是 50 万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。 4. 陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。
21、李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。 5. 邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。 6. 黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。 肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间
22、具有“无 A 就无 B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判- 9 -断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。 【考点及深度法理解说】 1. 考点：对非国家
23、工作人员行贿罪与行贿罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪，主要问题国家工作人员身份的认定。 根据刑法第 93 条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释 ，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征
24、、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。 本题中，村长做的事情是出租荒山，而出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，构成非国家工作人员受贿罪。既然村长此时不是国家工作人员，黄某、李某也就不构成行贿罪，而构成对非国家工作人员行贿罪。 2. 考点：利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。根据刑法第 388 条之一的规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工
25、作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的；离职- 10 -的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，构成利用影响力受贿罪。需要特别注意的问题是，利用影响力受贿罪是在不能认定构成受贿罪共犯的时候方能适用，如果可以认定为受贿罪的共犯，则直接按照受贿罪的共犯处理，不再认定为利用影响力受贿罪。 本题中，副县长赵某明知其父亲收受钱财，而同意关照李某，承诺为李某谋取利益，赵某与其父亲应构成受贿罪的共犯。赵某的父亲不构成利用影响力受贿罪。3. 考点：贪污罪及共犯的认
26、定，犯罪数额的认定 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，构成贪污罪的共犯。本题中，黄某作为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结李某，采用欺骗的手段，将作为公共财物的补偿款据为己有，构成贪污罪的共犯。共同犯罪中，部分实行，全部责任，每个共犯人都要对共同犯罪的总数额负责，故，黄某、李某的犯罪数额都是 50 万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。 4. 考点：教唆未遂、实行过限 刑法第 29 条第 2 款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这在刑法理论
27、上称为教唆未遂。本题中，妻子陈某教唆丈夫李某去黄某家里盗窃，构成盗窃罪的教唆犯，但是，李某到黄某家伺机作案，却一直没有发现机会，即被教唆的人李某没有犯被教唆的罪，教唆者陈某属于教唆未遂。李某后将黄某的汽车玻璃（价值 1 万元）砸坏的行为，属于另起犯意，构成故意毁坏财物罪。但李某的这一行为，属于超出共同故意之外的行为，故，由李某自己对故意毁坏财物罪负责，妻子陈某不负责。 5. 考点：不作为犯罪的义务来源 成立不作为犯罪，条件之一是要求行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务来源通常包括四个方面：第一，法律、法规明文规定的义务。第二，职务或者业务要求的义务。第三，法律行为引起的义务。第四，先前行为引起的义务。需要注意的问题：（1）关于法律法规明文规定的义务：
