1、第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念1刑法概念刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。立法史：1979.7.1 通过，1980.1.1 施行；1997 年 3 月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。2广义的刑法与狭义的刑法广义刑法包括刑法典(包括 8 个刑法修正案)、单行刑法（1998 年 12 月 29 日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 ） 、附属刑法（又叫行政刑法，当前我国不存在附属刑法） 。狭义刑法就是指的刑法典。二、刑法的性质
2、1规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。2法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。3制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。三、刑法的任务【相关法条】第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。【知识要点】我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。四、刑法的机能刑法的任务
3、是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。1规制机能。对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能） ，也是裁判规范。2法益保护机能。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。 3权利保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语） 。第二节 刑法的基本原则一、罪刑法定原则【相关法条】第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础罪刑法定原则是法治精神与社会主义法治理念在刑法领域的集中体现，可谓法治精神与法治理念
4、在刑法中的另一表述。1基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2思想渊源：三权分立学说与心理强制说。3思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性） 。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表（在我国，就是指全国人民代表大会及其常委会）以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义（国民预测可能性原则）：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。【经典考题 1】 （2011 年试卷二第 1 题）关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确
5、的?A依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据刑法规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决注意：社会主义法治理念在刑法中集中体现于罪刑法定原则，所有法治理念的内容（依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导）都能在罪刑法定原则的思想基础、内容以及实现当中得到体现。（二）罪刑法定原则的基本内容 1成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范
6、，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现） 。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范（而且国际条约与国际公约不存在法定刑） 。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。该原则仅限于禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往（溯及力问题
7、中从旧兼从轻原则表达了这一思想） 。下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如“因被勒索给予国家工作人员财物，没有谋取不正当利益的，不是行贿”类推适用于对非国家工作人员行贿罪。 4确定
8、的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学无关，与司法解释是否合理无关。注意：不要因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。（2）禁止处罚不当罚的行为。对于没有侵犯国家、社会或者他人利
9、益的行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚，即刑法不能干涉国民生活的私的领域（刑法是补充法、保障法） 。（3）禁止绝对不定（期）刑。没有法定的刑罚就没有犯罪。现在各国的刑法都采取了相对确定的法定刑。【经典考题2】 （2006年试卷二第1题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B罪刑法定原则中的“法“不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体
10、描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则（三）刑法的解释1立法解释、司法解释与学理解释立法解释是由立法机关（全国人大常委会）在“需要明确法律含义”的情形对法律所作的解释。立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。司法解释是由最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）对“法律具体应用问题”所作的解释。学理解释是指由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所做的解释。注意:（1）立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力；而学理解释属于非正式
11、的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至刑事立法局有重要的参考价值。（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。所以，立法解释不是法律的渊源，但刑法修正案属于刑法典的组成部分，属于刑法的渊源。（3）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同：立法机关制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。立法机关解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。【经典考题 3】 （2008 年试卷二第 20 题）立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的“以抢劫罪论处，那么，立
12、法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处“。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ A第句正确，其他错误 B第句正确，其他错误 C第句正确，其他错误 D第句正确，其他错误2刑法解释的目标与态度（1）刑法解释的目标存在主观解释论（解释刑法追求立法原意或者立法本意）与客观解释论（刑法解释探求刑法规范的客观意思）的对立。注意：刑法的解释应该采取客观
13、解释。刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，刑法解释必须以法益保护为目的，刑法解释必须符合宪法。（2）刑法解释的态度应该坚持严格解释与灵活解释的统一。对刑法的严格解释，意味着必须坚持罪刑法定原则；对刑法的灵活解释，当然也要求符合罪刑法定原则。注意：对刑法坚持严格解释并不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则。存疑时有利于被告人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度） ，案件事实应该作出有利于行为人的判断。例如，不能将贩卖毒品罪中的“贩卖
14、”解释成只能是买来再卖，从而认为捡拾毒品再出卖的行为不成立贩卖毒品罪。【经典考题 4】 （T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ A甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D甲、乙不构成犯罪3刑法解释的理由（1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。文理解释的说服力是
15、有限的，需要考虑其他解释理由。（2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。但要善于辩析中外刑法的异同。（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意：（1）解释理由之间并非相互排斥，彼此之间需要配合，以探求合理的解释结论。（2）进行体系解释时，要善于运用当然解释检验解释结论。当然解释蕴含了入罪时举
16、轻以明重、出罪时举重以明轻的思路。但是在入罪时不能简单地以案件事实重于刑法规定的犯罪为由，进而认定为犯罪，还必须判断案件事实是否符合犯罪构成要件（即是否为刑法用语所包含） ，换言之，当然解释的结论可能违反罪刑法定原则。 例如，为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为，将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其它”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。4刑法解释的技巧（方法）（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释（但对法律术语不能进行平义解释） 。（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。常见的扩大
17、解释的例子：出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售” （包括以营利为目的的加工利用行为） ；携带凶器抢夺中的“凶器” （包括用法上的凶器） ；抢劫金融机构中的“金融机构” （包括运钞车和自动取款机） ；信用卡诈骗罪中的“信用卡” （包括借记卡等） ；遗弃罪中的“负有扶养义务的人” （包括家庭成员以外的其他人） ；特殊自首中的“被采取强制措施的”（可以解释为包括被行政拘留的行为人）；走私武器、弹药罪中的“弹药” （包括可以组装并使用的弹头、弹壳） 。注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准（即是否超出文字的可能含义范围） 。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。特别提示：
18、扩大解释与类推解释没有固定不变的界限：随着语言文字和社会形势的变化，二者之间可能出现相互转换的情形；某个解释相对于此条文属于类推解释，但相对于彼条文可能就属于扩大解释。（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报” （仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项） 。（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。例如， “判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那
19、么，未满 2 年的，不得减为无期徒刑。再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正” ，而非“补” 。例如，第 99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数” ，但第 63 条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。再如，把刑法第 191 条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释。注意：（1）按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪刑法定原则。（2）对刑法条文中的每个用
20、语的解释，只能采取一种解释技巧（方法） ，例如对一个条文中的某一术语，不能既采取扩大解释，又采取缩小解释。（3）类推解释是刑法禁止的解释方法（为了更好地保障国民的自由和人权，只禁止不利于行为人的类推解释） 。【经典考题 5】 （2011 年试卷二第 51 题）对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则关于上述 4 句话的判断，下列哪些选项是错误的？A第句正确，第句错误B第句正确，第
21、句错误C第句正确，第句错误D第句正确，第句错误【经典考题 6】 （2009 年试卷二第 1 题）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？A将盗窃罪对象的“公私财物“解释为“他人的财物“，属于缩小解释B将刑法第一百七十一条出售假币罪中的“出售“解释为“购买和销售“，属于当然解释C对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D将信用卡诈骗罪中的“信用卡“解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡“，属于类推解释【经典考题7】 （2006年试卷二第20题）下列哪种说法是正确的？A.将强制猥亵妇女罪中的“妇
22、女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人” ，属于应当禁止的类推解释C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项” ，属于缩小解释二、平等适用刑法原则【相关法条】第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。【知识要点】1平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。2基本内容：平等保护法益；平等地认
23、定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚。三、罪刑相适应原则【相关法条】第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。【知识要点】1基本内容：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。2表现特点：（1）制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。（2）量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。（3）行刑，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。第三节 刑法的适用范围一、刑法的空间效力刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。（一）国内犯【相关法条】第六条 凡在中华人民共和国领域内
24、犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。【知识要点】凡是发生在我国领域内的犯罪（国内犯） ，除了例外情形，我国刑法采取属地管辖原则。1 “我国领域内”：是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。注意旗国主义的要点：（1） “中华人民共和国船舶或者航空器”，包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器，不包括国际长途汽车或者火车。（2）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，适用
25、我国刑法。2犯罪地的认定（1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。（2）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆或者帮助行为）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。（3）未完成形态：行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。3 “法律有特别规定” （1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的例外。【相关法条】第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。注意：这一规定不同于驱逐出境。后者是对犯罪的外国人附加适用的一种刑罚，适用前提之一是对其犯罪行为具有管辖权。（
26、2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。不属于属地原则的例外，只是事实上的限制。（3）不适用刑法典的情形：特别刑法。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。（4）不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定） 。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。【相关法条】第九十条 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实
27、际上包括三类：1中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）【相关法条】第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。【知识要点】中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（最高刑为三年以下有期徒刑）的可以不追究。注意：（1）本条规定的中国公民既包括行为时的中国公民，还包括裁判时的中国公民。（2）中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，也没有侵犯中国国家利益或者公民利益，不适
28、用我国刑法（类推适用刑法第八条但书） 。2外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）【相关法条】第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。【知识要点】适用条件：第一，所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益；第二，按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为三年以上有期徒刑） ；第三，犯罪地法律也认为是犯罪。3外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱） （普遍管辖）【相关法条】第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担
29、条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。【知识要点】适用条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，罪犯出现在我国境内。注意：（1）国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，但可能罪名不同；即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据（有别于民事案件） 。（2）理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定，例如对劫持航空器罪的理解（本罪对象的范围） 。但适用普遍管辖原则时应当遵循国际公约的规定。4对外国刑事判决的承认【相关法条】第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应
30、当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。【经典考题 8】（2007 年试卷二第 51 题）关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？A甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入 E 国境内之后，因争抢座位，F 国的汤姆一怒之下杀死了 G 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该
31、罪的最低刑为 3 年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。1刑法的溯及力刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。2我国采纳的原则：从旧兼从轻原则【相关法条】第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不
32、认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。【知识要点】我国刑法第 12 条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从 1949 年 10 月 1 日至1997 年 9 月 30 日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：(1)行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。(4)刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
