1、1對 湯 家 驊 先 生 7 點 反 建 議 的 回 應保 安 局 局 長 向 市 民 介 紹 實 施 基 本 法 第 二 十 三 條 諮 詢 文 件 時 ， 籲 請大 家 詳 細 研 究 文 件 中 的 建 議 ， 並 進 行 理 性 和 客 觀 的 討 論 。 資 深 大 律 師 湯 家 驊 先 生日 前 撰 文 討 論 諮 詢 文 件 的 內 容 ， 我 們 深 表 歡 迎 。2. 湯 先 生 在 文 中 表 示 ， 他 相 信 每 一 個 香 港 人 都 贊 同 立 法 制 止 以 暴 力 或 非 法 手段 推 翻 中 央 政 府 或 分 裂 國 家 的 罪 行 。 不 過 ， 他 又
2、 指 出 ， 人 們 最 關 心 的 顯 然 是 這 條法 例 會 否 無 理 地 侵 犯 人 權 及 自 由 ， 特 別 是 言 論 、 新 聞 、 集 會 和 結 社 自 由 。 就 他 提出 的 七 點 反 建 議 ， 政 府 必 定 會 審 慎 考 慮 。 然 而 ， 為 了 進 行 客 觀 的 討 論 ， 又 或 為 釋除 因 誤 導 而 引 起 的 憂 慮 ， 我 們 認 為 應 該 就 他 的 部 分 建 議 作 出 回 應 。大 法 官 批 准 才 可 起 訴3. 湯 先 生 其 中 一 個 建 議 ， 是 所 有 針 對 國 家 的 罪 行 先 要 得 到 大 法 官 的 批
3、 准 才 可提 出 起 訴 。 或 許 湯 先 生 忽 略 了 基 本 法 第 六 十 三 條 的 規 定 ， 該 條 訂 明 律 政司 主 管 刑 事 檢 控 工 作 ， 不 受 任 何 干 涉 。 根 據 現 行 條 例 ， 觸 犯 煽 動 罪 及 官 方 機 密 條 例 罪 行 的 檢 控 ， 必 須 先 取 得 律 政 司 司 長 批 准 才 可 提 出 。 香 港 大律 師 公 會 先 前 建 議 把 這 項 規 定 延 伸 至 第 二 十 三 條 下 的 所 有 罪 行 ， 這 與 諮 詢 文 件 的建 議 相 同 。 讓 法 官 參 與 檢 控 決 定 ， 對 普 通 法 下 處
4、 理 刑 事 案 的 法 官 來 說 ， 將 會 是 一項 全 新 的 職 能 。 這 樣 做 會 打 亂 行 政 與 司 法 權 力 分 立 的 安 排 ， 並 可 能 令 司 法 機 關 變得 政 治 化 。 根 據 現 時 機 制 ， 法 官 在 是 否 容 許 控 方 的 案 件 繼 續 進 行 方 面 已 有 一 個 角色 。 在 案 件 交 付 循 公 訴 程 序 審 訊 時 ， 控 方 必 須 證 明 表 面 證 據 成 立 ， 否 則 法 官 會 予以 否 決 。 在 審 訊 期 間 ， 控 方 提 出 證 據 後 ， 法 官 可 以 判 決 被 告 無 須 答 辯 。 我 們
5、 認 為這 些 程 序 上 的 保 障 應 該 維 持 不 變 。2陪 審 員 判 決 才 可 入 罪4. 湯 先 生 建 議 ， 所 有 第 二 十 三 條 的 罪 行 均 應 循 公 訴 程 序 在 陪 審 團 席 前 審 訊 。現 時 ， 叛 逆 罪 是 由 陪 審 員 判 決 ， 但 並 非 所 有 第 二 十 三 條 罪 行 都 是 這 樣 做 。有 關 案 件 在 哪 一 級 法 院 提 出 訴 訟 ， 由 律 政 司 司 長 透 過 刑 事 檢 控 專 員 和 控 方 律 師 決定 ， 關 鍵 因 素 是 審 訊 後 可 能 判 處 的 刑 罰 。 根 據 現 行 做 法 ， 建
6、 議 的 第 二 十 三 條 的 嚴重 罪 行 ， 大 有 可 能 循 公 訴 程 序 在 原 訟 法 庭 審 訊 。 不 過 ， 有 些 不 太 嚴 重 的 罪 行 ， 如循 簡 易 程 序 審 訊 ， 判 處 的 最 高 刑 罰 會 較 輕 。 湯 先 生 的 建 議 ， 可 能 令 某 些 違 法 者 須面 對 較 重 的 刑 罰 。界 定 犯 罪 意 圖5. 湯 先 生 指 出 清 晰 界 定 犯 罪 意 圖 十 分 重 要 。 就 建 議 的 “分 裂 國 家 ”及“顛 覆 ”罪 ， 他 指 出 有 人 發 表 文 章 可 能 只 為 “引 發 公 眾 的 關 注 ”， 而 不 是“
7、煽 動 以 暴 力 或 非 法 手 段 顛 覆 國 家 ”。 這 例 子 並 不 切 合 他 所 關 注 的 事 項 。 諮 詢文 件 已 對 建 議 的 “分 裂 國 家 ”及 “顛 覆 ”罪 作 出 清 晰 界 定 。 兩 項 罪 行 均 涉 及 發 動戰 爭 、 使 用 武 力 或 威 脅 使 用 武 力 或 屬 於 “其 他 嚴 重 非 法 手 段 ”所 界 定 的 刑事 行 為 。 純 綷 言 論 不 足 以 構 成 這 些 元 素 。 或 許 ， 湯 先 生 作 出 舉 例 時 ， 想 到 的 是 煽動 叛 亂 罪 。 建 議 中 的 煽 動 叛 亂 罪 可 涉 及 言 論 文 字
8、 ， 但 僅 指 那 些 用 以 煽 動 他 人 觸 犯叛 國 、 分 裂 國 家 或 顛 覆 罪 的 言 論 ， 或 煽 動 他 人 製 造 嚴 重 危 害 國 家 或 香 港 特 區 穩 定的 暴 力 事 件 或 公 眾 騷 亂 的 言 論 。 凡 鼓 勵 或 以 其 他 方 式 逼 使 另 一 人 做 某 些 事 情 ， 並具 有 意 圖 令 該 人 這 樣 做 ， 就 是 “煽 動 ”他 人 。 很 明 顯 ， 根 據 建 議 ， 湯 先 生 所 舉例 子 中 的 文 章 作 者 不 會 受 到 檢 控 。3保 障 言 論 自 由6. 諮 詢 文 件 建 議 保 留 刑 事 罪 行 條
9、 例 第 9 條 中 對 言 論 自 由 的 現 有 保 障 ，以 適 用 於 建 議 的 “煽 動 叛 亂 ”罪 。 湯 先 生 建 議 這 保 障 應 同 樣 適 用 於 建 議 的“顛 覆 ”及 “分 裂 國 家 ”罪 。 一 如 上 文 解 釋 ， 單 是 發 表 言 論 和 文 字 並 不 能 構 成 “分 裂 ”及 “顛 覆 ”罪 。 這 兩 項 罪 行 均 涉 及 發 動 戰 爭 、 使 用 武 力 、 威 脅 使 用 武 力 或 其 他 屬於 “嚴 重 非 法 手 段 ”的 刑 事 行 為 。 我 們 對 湯 先 生 這 項 建 議 有 保 留 ， 因 為 這 些 罪 行不 會
10、 影 響 言 論 自 由 。“秋 後 算 帳 ”7. 實 施 基 本 法 第 二 十 三 條 的 建 議 條 例 將 在 條 文 制 定 或 生 效 後 才 開 始 執 行 。條 例 不 具 追 溯 效 力 ， 更 不 會 用 以 “秋 後 算 帳 ”。 沒 有 人 會 因 為 以 前 曾 發 生 的事 情 而 在 建 議 的 條 例 下 遭 受 檢 控 。 我 希 望 這 點 能 釋 除 部 分 人 士 的 疑 慮 。保 護 國 家 機 密8. 湯 先 生 指 稱 諮 詢 文 件 對 “國 家 機 密 ”及 “受 保 護 資 料 ”的 界 定 含 糊 不 清 。由 於 有 關 建 議 旨 在
11、 保 留 官 方 機 密 條 例 ， 而 該 條 例 沒 有 使 用 “國 家 機 密 ”一 詞 ， 因 此 第 一 項 指 稱 並 不 成 立 。 諮 詢 文 件 也 無 意 就 該 詞 下 定 義 。 就“受 保 護 資 料 ”而 言 ， 該 條 例 的 現 有 條 文 清 晰 明 確 。 現 有 罪 行 主 要 影 響 公 務 人 員或 政 府 承 辦 商 。 就 市 民 或 新 聞 界 而 言 ， 他 們 披 露 受 保 護 資 料 ， 須 屬 以 下 情 況 才 算觸 犯 罪 行 ： 他 們 在 沒 有 合 法 權 限 的 情 況 下 將 資 料 披 露 ， 以 及 有 關 資 料
12、是 透 過 非 法的 披 露 或 託 付 而 落 入 他 們 的 管 有 ； 他 們 知 道 或 有 合 理 理 由 相 信 有 關 資 料 是 受 保 護的 ， 並 且 是 透 過 上 述 途 徑 落 入 他 們 的 管 有 ， 以 及 披 露 有 關 資 料 具 損 害 性 。 日 後 ，某 些 資 料 是 否 屬 於 受 保 護 資 料 類 別 的 問 題 ， 將 會 由 香 港 法 庭 決 定 。 新 罪 行 不 會 如4湯 先 生 所 指 會 令 到 如 “水 門 事 件 ”不 會 在 香 港 報 導 。 政 府 不 可 以 純 粹 把 某 份 文件 列 為 “機 密 ”而 要 求
13、得 到 條 例 的 保 護 。禁 制 香 港 特 區 境 內 的 非 法 組 織9. 湯 先 生 認 為 諮 詢 文 件 就 禁 制 社 團 的 機 制 所 提 建 議 含 糊 不 清 。 事 實 上 ， 社團 條 例 已 賦 予 保 安 局 局 長 酌 情 權 ， 可 在 其 認 為 需 要 維 護 國 家 安 全 或 公 共 秩序 或 公 共 安 全 的 情 況 下 ， 禁 制 某 個 社 團 。 這 些 用 語 與 公 民 權 利 和 政 治 權利 國 際 公 約 中 的 相 同 用 語 涵 義 一 致 。 諮 詢 文 件 建 議 賦 予 保 安 局 局 長 酌 情 權 ，按 相 同 理
14、 據 禁 制 某 些 組 織 。 這 項 酌 情 權 不 會 較 現 時 的 權 力 為 大 ， 但 可 適 用 於 任 何組 織 。 這 項 酌 情 權 須 受 到 額 外 的 限 制 。 保 安 局 局 長 只 可 在 符 合 下 述 三 項 先 決 條 件的 其 中 一 項 的 情 況 下 ， 方 可 行 使 有 關 酌 情 權 ：(1) 該 組 織 的 目 的 是 從 事 干 犯 叛 國 、 分 裂 國 家 、 煽 動 叛 亂 、 顛 覆 或 諜 報罪 的 行 為 ；(2) 該 組 織 已 經 作 出 或 正 企 圖 作 出 干 犯 叛 國 、 分 裂 國 家 、 煽 動 叛 亂 、
15、顛覆 或 諜 報 罪 的 行 為 ； 或(3) 該 組 織 從 屬 於 某 個 內 地 組 織 ， 而 後 者 已 被 中 央 機 關 以 危 害 國 家 安 全為 理 由 在 內 地 取 締 。禁 制 香 港 境 內 組 織 的 程 序 不 是 一 個 自 動 機 制 。 假 設 某 個 香 港 組 織 符 合 至 少一 項 先 決 條 件 ， 保 安 局 局 長 在 行 使 其 酌 情 權 前 ， 仍 須 先 行 信 納 該 香 港 組 織 對 國 家安 全 、 公 共 秩 序 或 公 共 安 全 構 成 真 正 威 脅 ， 而 作 出 禁 制 乃 對 付 有 關 威 脅 的 相 稱 手段
16、 。 在 第 三 類 情 況 中 ， 必 須 符 合 另 一 先 決 條 件 ， 即 保 安 局 局 長 必 須 信 納 該 組 織 與5內 地 的 被 禁 制 組 織 有 “從 屬 ”關 係 。 “從 屬 ”關 係 將 被 嚴 格 界 定 ， 肯 定 不 會 闊 過 社 團 條 例 現 有 條 文 對 “聯 繫 ”一 詞 的 定 義 。 保 安 局 局 長 的 所 有 決 定 均 必 須合 理 ， 而 被 禁 制 的 組 織 亦 可 就 其 決 定 透 過 法 院 申 請 司 法 覆 核 。 這 是 諮 詢 文 件 建 議的 上 訴 途 徑 之 外 的 另 一 制 約 。 我 希 望 這 可 消 除 部 分 疑 慮 和 誤 解 。 有 關 建 議 已 顧 及保 障 和 維 護 香 港 人 所 享 有 的 權 利 和 自 由 。 政 府 樂 意 聆 聽 巿 民 的 意 見 ， 並 歡 迎 對 有關 建 議 提 出 意 見 和 評 論 。署 理 法 律 政 策 專 員 歐 禮 義2002 年 10 月 5 日
