1、如何界定商业贿赂Q1：马律师，您好！ 我是某私立中学的校长，近日我校在向某民营服装制造公司（以下简称 A 公司）采购校服的过程中，A 公司经董事会决议，拟向我校一次性捐款 5 万元，说是用于资助我校校园建设。我校董事会经多次开会研究，仍无法得出统一的结论。请问，我校如接收 A 公司 5 万元捐款，是否属于商业受贿的犯罪行为？A 公司是否属于行贿行为？多谢！ 求助人：朱先生 A：朱先生，您好！ 首先，我国刑法第 387 条确实规定有单位受贿犯罪，但单位受贿罪的主体仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”等国有单位，非国有单位在经济往来中接收财物的行为，我国刑法未予以规定。故贵校接收
2、 A 公司 5 万元捐款的行为，依法不属于单位受贿犯罪。其次，我国刑法第 391 条虽然规定有对单位行贿罪，但是对单位行贿罪中的单位也仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”等国有单位，对于向非国有单位行贿的行为，我国刑法也未作规定。因此，A 公司向贵校捐款 5 万元的行为，也不属于对单位行贿的犯罪行为。最后，虽然贵校和 A 公司的行为不属于刑法意义上的商业贿赂犯罪，但不排除工商行政管理部门依据反不正当竞争法 ，认定贵校和 A公司属于商业贿赂的行政违法行为。本案中的 5 万元，究竟是贿赂还是馈赠，可参照以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往
3、的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式；（4）接受方是否为提供方谋取利益。我个人认为，A 公司以捐款为名，实质上违反了公平交易的市场原则。Q2：马律师，您好！ 我是某国有医院某科室副主任，上周有一家医药公司的销售经理送给我一张某连锁酒店的 VIP 会员卡，说是希望今后能够帮忙销售这家公司的某药品。经我电话查询得知，卡内金额为 2 万元，可在有效期内持卡到该酒店及连锁门店消费。同事告诉我，这只是会员卡，不是银行卡，只要我不去消费，就不会有问题。我想咨询马律师，我收受 VIP 会员卡的行为是否属于商业受贿行为？如果是，我将面临怎样的处罚？ 求助人：李小姐 A：李小姐，
4、您好！ 首先，2008 年 11 月 20 日，最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见第 7 条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券） 、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。 ”据此，如果这家公司实际已向酒店支付 2 万元（卡内金额）且你对此明知的情况下，虽然你未实际消费，但是司法实践中已有按照消费卡内金额认定犯罪数额的司法判例。故如果你继续持有该会员卡，即便没有消费，仍然有被以受贿罪论处的可能。其次，按照最高人民法院、最高人民检察院 2007 年颁布的关于办理受
5、贿刑事案件适用法律若干问题的意见规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上缴的，不是受贿。 ”就本案而言，我没有看到你有过或者承诺过利用职务便利帮助这家公司谋利的行为，且你上周才收到该会员卡，在此情况下，你只要将该会员卡退还或者上交给单位，并保存好退还或上交的时间、方式等证据，我个人认为不会以受贿论处。本期主持 马朗律师 北京大成（上海）律师事务所律师 马朗，男，刑法学硕士，现为北京大成（上海）律师事务所刑事法律部专职刑事辩护律师。马朗律师除担任辩护人，履行辩护律师职责外，还专长于对企业刑事法律风险识别、防范和管理的研究与实践，出具分析和建设性防控报告，协助客户制订适当的预警、控制或补
6、救性制度。基于马朗律师在该领域的专业贡献，上海多所高校法学院及律师协会曾邀请其开办讲座，分享研究成果和办案经验。 法律小常识 关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见 （中治贿发【2007】04 号文件）规定：“商业活动中，提供、接受违反公平竞争原则的商业赞助或者旅游、考察以及其他活动；提供、收受各种会员卡、消费卡（券） 、购物卡（券）和其他有价证券；提供、使用房屋、汽车等物品；提供、收受干股或红利；通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于
7、商业贿赂。 ” 在实践中，商业活动的类型和方式五花八门，很多人为躲避法律规定，以为改头换面就不是商业贿赂。我个人认为，是否属于商业贿赂，要把握两个重要原则，一是是否违反公平竞争的市场原则（比如你如果不支付该好处费，是否能同样获得同样的利益） ；二是是否在账外暗中给予、收受回扣。 Q3：马律师，您好！ 我是一家民营企业的老板，在企业日常经营过程中，我十分注重法律风险的防范，但我毕竟不是法律专业人士，无法做出专业的判断。最近，我们公司向另外一家民营企业 A 公司销售产品时，就碰到一个可能涉及商业贿赂的法律问题，A 公司负责产品采购的工作人员甲向我司提出，在我司收到货款之后，每吨产品给他个人 100
8、0 元回扣，否则拒绝从我司采购产品。请问，如果我司在按照正常市场价格出售产品且不损害 A 公司利益的情况下，自愿舍弃部分利润，答应甲的要求，在收到货款之后，给甲 1000 元/吨的回扣，是否构成商业贿赂？ 求助人：王先生 A：王先生，您好！ 首先，什么是商业贿赂，目前较为权威的解释来自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中央治理商业贿赂领导小组、国家工商行政管理总局联合颁布的关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见 （中治贿发【2007】04 号文件） ，文件指出商业贿赂是指在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行
9、为。 在正常的市场交易规则下，A 公司是否向贵司采购产品，应取决于同等价格下贵司产品质量和服务的优劣，按照上述文件规定，你司向甲支付 1000 元/吨回扣的行为，虽然没有损害 A 公司的经济利益，但势必危害到市场上其他同行的利益，且这种危害与贵司向 A 公司员工支付回扣有法律上的因果关系，即违反了公平竞争的市场交易规则，贵司因此获取的利润也属于不正当利益，贵司向 A 公司员工甲支付回扣的行为应属于商业贿赂行为。 在性质上，商业贿赂分为行政违法行为和犯罪行为两种，绝大多数情况下，两者之间是按照贿赂数额的多少进行区分，比如 2010 年 5 月 7日公安部公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（
10、二） 就规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在 1 万元以上的，单位行贿数额在 20 万元以上的，应予立案追诉。 Q4：马律师，您好！ 我是私营面粉厂的老板，原来我们镇上就我一家面粉厂，近两年来，陆续又有两家面粉厂开业，竞争日益激烈。由于大型超市是我厂主要客户，为取得竞争优势，我厂拟针对大型超市开展满十赠一的返利采购活动，以扩大我厂影响力。比如某超市向我面粉厂采购 10 袋面粉，我厂将向该超市额外赠送 1 袋同种质量的面粉。我想咨询马律师，我厂针对超市满十赠一的促销活动，是否属于商业贿赂？ 求助人：翟先生 A：翟先生，您好！ 首先，我不清楚贵司满十赠
11、一的促销活动，是否使得贵司最终无利可图？如是，甚至满十赠一的活动将使贵司以低于成本的价格促销商品，则涉嫌不正当竞争，因为我国反不正当竞争法第 11 条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 其次，贵司满十赠一是否遵循了“明示和如实入账”的规定？如果没有，那么“账外暗中”进行赠送的行为，很有可能被认定为商业贿赂行为。 此外，一般而言，超市直接针对消费者进行的附赠行为，性质上属于经营者在价格上的优惠，即使附赠物品价值较大，最终损害的也是经营者本人，通常不会危及产品和服务质量，故一般也不会被视为违法行为。但是，贵司的促销活动，针对的不是一般消费者，而是同时经营主体的大型超市。在正常情况下，超市采购面粉，看重的应当是面粉的质量、价格、服务等综合性因素，由于贵司的满十赠一，超市为谋取更大利益，可能只关注价格，这势必危及其他面粉厂正常的市场竞争秩序乃至面粉的质量和服务，故最终也可能被视为是违反不正当竞争法的行为。
