1、国际私法 重点 考试知识点范围 +重要例题 一、 国际私法的概念 1.国际私法的调整对象 :即 涉外民事关系 ，又称国际民事关系，即指在民事关系的主体、客体和权利义务据以产生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系 涉外民事关系的调整方法： （一）冲突法调整（间接调整） （二） 实体法调整（直接调整） （三）两种调整方法的关系 2.我国国际私法的范围 ： a、涉外民事关系的法律适用规范 b、外国人的民事法律地位规范 c、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范 我国在国际私法范围问题上达成的共识：中华人民共和国国际 私法示范法第二条第一款：本法规定 国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助
2、，包括外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。 3.国际私法渊源特点，类型及我国的特点 a 特点：两重性和多样性 b 类型：国内立法，国内判例，国际条约，国际惯例 c.我国特点：（一）国内立法 1、散见式规定 2、专章专编式规定 3、单行法规式的规定：涉外民事关系法律适用法 （二）“判例”的地位 （不承认判例） （三）国际条约 （四）国际惯例的地位问题 4.国际私法定义 ： 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突问题为中心任务，以冲突 规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 5.
3、国际私法与国际私法学的关系 a、区别：前者是法律部门，由法律规范组成，具有法律效力；后者是法学学科，由学说、理论、主张构成，不具有约束力，但具有影响力。 b、联系：都是国际经济关系的产物，都是上层建筑；国际私法学以国际私法为研究对象，其研究成果又服务于国际私法，对其产生和发展起重大影响作用。 二、国际私法的历史 1.法则区别说发展阶段 a意大利法则区别说 b法国的法则区别说 c荷兰的法则区别说 2.法 国 区别说代表人物和主要观点 杜摩兰 ：人法、物法和行为法，并极力主张扩大“人法”的适用范围。这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时才有必要。他在巴黎习惯法评述一书中
4、提出了“意思自治”原则。 达让特莱 ：反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地主义。 3“ 法律关系本座说 ” 代表人物和主要观点 萨维尼 ： 他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律只应是 各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律 。他不讨论法律的域内域外效 力问题，而主张平等的看待内外国法律，这样就达到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规范。这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“人的关系”，“物的关系”，“债的关系”
5、，“行为关系”和“程序关系”等几大类。但也有例外，如强行法及不被承认的外国法制。 4.法国民法典历史地位 法国民法典的编纂，在国际私法发展史上具有重大意义，主要表现三个方面： A.国际私法 调整领域的扩大 B.本国法主义的诞生 C.成文的国际私法规范的确立 5.统一的国际私法组织有哪些？ （一） 区域性国际私法 1、 利马会议 2、 蒙得维的亚会议 3、 泛美会议 4、欧盟共同体框架下的统一国际私法条约 （二） 全球性统一国际私法 1、 海牙国际私法会议 2、 联合国 及 其前身国际联盟 6.我国国际私法最早观点？ 公元 651 年唐永徽律之名例篇诸化外人相犯条：“诸化外人，同类自相犯者，各依
6、本俗法；异类相犯者，以法律论。” 三、国际私法冲突规范 1.国际民事法律冲突的概念及产生原因 （一）国际民事法律冲 突的概念 国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。 （二）国际民事法律冲突产生的原因 1、各国间必须存在民事、经济和文化往来 2、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同 3、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 (三 )冲突规范的含义及特点： 含义 ：它是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种
7、法律的规范。 特点 ： 首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。 其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。 再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。 最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。 2.冲突规范的类型和立法选择理由 a.单边冲突规范：防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性。 b.双边冲突规范：具有公平性和规范性，无论国内立法还是国际立法，都是冲突规范的主体 c.重叠适用的冲突规范 ：反映各国家民族利益冲突，以及扩大本国法律管辖范围和调整作用的立场，也
8、反映各国积极促进国际民事经济来往，避免过于强调本国法律片面作用而带来的负面影响。 d.选择适用的冲突规范 3.系属公式的含义 就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是以双边冲突规范的系属为基础发展起来的。 4.几种常见的系属公式 （ 1）属人法 (2) 行为地法（ 3）物之所在地法（ 4）当事人合意选择的法律 （ 5）法院地法（ 6）旗国法（ 7） 最密切联系地法 5.准据法的概念及其特点 （一）概念： 它是指经冲突规范指引的用来确定涉外民事法律关系当事人权利义务关系的具体实体法规则。 （二）特
9、点 1、准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 6.先决问题的概念 指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。由于这个问题往往成 为解决涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题，与主要问题并列。 四、国际私法主体 1.我国 在自然人 国籍 冲突 ，住所冲突的解决 方法 （一）（ 1988 年最高人民法院意见第 182 条规定：（ 1）“有双重或者多重国籍的外国
10、人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。第 181 条规定：（ 2）“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律”） 涉外民事关系法律适用法第十九条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无 经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。 （二）民法通则第 15 条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 1991 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 5 条规定：
11、“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。” 对于住所的积极冲突和消极冲突的解决，最高人民法院意见第 183 条中规定：1当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事 关系有最密切联系的住所为住所。2当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所； 涉外民事关系法律适用法第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 2.我国关于法人属人法规定的理解 目前，我国对于 外国法人 国籍的确定，采取 注册登记地主义 。 1988 年最高人民法院意见第 184 条规定：“外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法”。对
12、于 内国法人 国籍的确定，则采取 登记地主义和准据法主义相结合的复合标准 。民法通则第 41 条第 2 款规定：“在中华人民共和国领域内设立的 中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具有法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 3.国家及其财产豁免权的含义和内容 a、 指国家在参与涉外民事活动时，未经国家同意，任何人不得以该国作为被告或将其财产作为诉讼标的而提起诉讼，也不得对该国国家财产采取查封、扣押、拍卖等强制措施。 b、其具体内容包括： （ 1）司法管辖豁免 （ 2）诉讼程序豁免 （ 3）强制执行豁免 4、国民待遇制度含义 国民待遇，又称平等待遇，是指一国给
13、予外国人以同本国人同等的待遇，使其与本国人享有同等的民事权利和 承担同等的民事义务。 5、 最惠国待遇制度含义及理解 最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。第二次世界大战以后，最惠国待遇被各国广泛采用。条约中规定的最惠国待遇的有关条款，称为最惠国条款。 与 国民待遇相比，最惠国待遇具有以下特点： 第一，最惠国待遇 必须以双边或多边条约加以规定 ；而国民待遇则既可以在国内立法也可以在国际条约中加以规定。 第二，最惠国待遇的 受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇 ，无需再与施惠国另订新约或再作请求；而国民待 遇一般不涉及
14、第三方，并且需在法律或条约中加以明确规定。 第三，最惠国待遇的 适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面 ，通过自然人、法人、货物、商船等所受的待遇表现出来，如关税、旅客、行李和货物的过境、航行、铁路和公路的使用等；而国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。 第四，最惠国待遇是 以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位 ；而国民待遇是以内国人的待遇为标准的，其目的是使在内的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位同等。 最 惠国待遇的 例外条款 ，主要在于指出一些不属于最惠国待遇的例外事项。 这些例外事项主要有： (
15、1)一国给予邻国的特权与优惠； (2)边境贸易和运输方面的特权与优惠； (3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠； (4)经济集团内部 (如欧盟 )各成员国相互给予对方的特权与优惠。 五、法律适用中的普遍问题 1.识别的概念 及我国相关规定 它是指法院在适用冲突规范时，按照一定的法律观念，对有关的法律事实（即诉因或事实构成）进行分析和定性并赋予它一定的 法律含义，从而确定适用何种冲突规范的认识过程。 涉外民事关系法律适用法第 8 条：“涉外民事关系的定性， 适用法院地法律 。” 2.我国在诉讼时效问题上相关的规定 我国最高人民法院 1988 年的意见第 195 条规定
16、：“涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作实质问题， 适用准据法的规定 。 涉外民事关系法律适用法第 7 条：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。” 3.反致的概念及类型 (前两种 ) 反致是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定 ，应适用某外国法律，而依该国冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。 （一）狭义的反致 ：亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本
17、国的实体法。 （二）转致 ：亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。 （三）间接反致 ：又称“大反致”，是 指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。 4.法律规避的概念，构成及我国规定 （一）概念： 又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变某种连结点的客观事实，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使
18、对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 （二）法律规避的构成要件 1、从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意，亦即当事人有规避适用某 法律的意图。 2、从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。 3、从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。 4、从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。 5、从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的，即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 （三）我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院 1988 年意见第 194 条规定：“
19、当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法 律的效力。”从此条可以看出， 当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对规避外国法则无明确规定。 另外最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第 6 条也规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为， 不发生适用外国法律的效力 ，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。” 5.外国法查明的概念及我国规定 外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。 A.根据最高人民法院 1988 年意见 第 193 条
20、 的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提 供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 另外，我国对外签订的大量的司法协助条约中大 多规定有提供法律证明的方式。 B.涉外民事关系法律适用法第 10 条： “ 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者 该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 ” C.最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用
21、若干问题的规定 第九条：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 6.公共秩序保留的概念 ,立法方式及我国 规定 （一）公共秩序保留，是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 （二）立法方式： 1、直
22、接限制立法方式 2、间接限制立法方式 3、合并限制的立法方式 （三）我国立法中的公共秩序保留条款 我国也承认和采用公共秩序保留制度，在立法上也比较完备。 1991 年民事诉讼法第 260 条第 2 款和第 266 条、 1986 年民法通则第 150 条，分别在国际司法协助、外国法院判决的承认和执行和外国法的适用问题上规定了公共 秩序保留制度。 民法通则第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 涉外民事关系法律适用法在这一问题上也有相应的规定 :（属合并限制的立法方式） 第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定
23、的，直接适用该强制性规定。” 第 5 条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” 六、 我国关于自然人行为能力的国际私法法律适用 涉外民事关系法律适用法 第十二条： “ 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法 ,自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。” 七、 我国法人权利能力和行为能力的法律适用 涉外民事关系法律适用法第十四条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 法人的主营业地与登记地不一致的，可以
24、适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 八、物权法律适用 1.物之所在地法原则的概念，适用范围及适用例外 （一） .概念： 物之所在地法原则是国际私法上用来 解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突法原则，是对物权法律冲突依标的物所在地法律解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。 （二） .适用范围： （ 1）动产与不动产的识别 （ 2）物权的客体范围 （ 3）物权的种类和内容 （ 4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件 （ 5）物权的保护方法 （三）例外： （ 1）运输中的物品 （ 2）船舶、飞行器等运输工具 在 在国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或旗国法或标志国法。我国海商法第 270 条也规定：“船舶所有权的取得、转让和 消灭，适用船旗国法律。” （ 3）外国法人的财产清算 （ 4）无主土地上的物 （ 5）与人身关系密切的动产 （ 6）外国国家财产 2.国有化法令的域外效力 国有化法令的域外效力，是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外的财产的效力问题。 3.国有化的补偿问题的标准 其一、不予补偿。此主张认为，一个国家采取国有化措施，是主权国家的主权行为，一切外国人必须尊重和服从居留国法律、法令。如果实行国有化的国家对本国人不予补偿，那么对外国人也同样可以不予补偿。
