1、我国经营者集中实体审查中的效率抗辩制度现状分析【摘要】将效率纳入经营者集中规制审查已成为国际趋势，但我国有关效率抗辩的规定仍过于简单和原则，执法实践中也存在一定不足。本文以对法条进行梳理、对相关案例进行统计，分析目前我国效率抗辩制度存在的主要问题，以期对我国效率抗辩制度的完善有所裨益。 【关键词】经营者集中，效率抗辩，法律依据，执法实践 一、效率抗辩制度法律依据的现状分析 1、 反垄断法缺乏明确的规定 我国反垄断法是经营者集中规制的主要法律依据，其关于效率的规定主要体现在第二十七、二十八条中： 反垄断法第二十七条：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（
2、五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第三款中的“技术进步”对效率有所体现，然而技术进步只是效率的一种类型（学术上称“动态效率或创新效率” ） ，效率还包括生产效率、配置效率、管理效率等；第五款“国民经济”似乎也能涵盖效率因素，但其更多的是国家经济安全的考虑，带有产业政策倾向；第六款将效率作为“其他因素”加以考虑，这意味着“效率”因素需得到国务院反垄断执法机构的认可，而反垄断执法机构迄今并未对效率抗辩制度的效率类型做出过其他任何规定。 反垄断法第二十八条：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出
3、禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。 ”由法条看出豁免的两个条件：一是，有利影响明显大于不利影响；二是，符合社会公共利益。其中“有利影响明显大于不利影响” ，王晓晔教授在反垄断法实施中的重大问题一书中也认为此规定不是效率抗辩的法律依据，因为经营者集中对竞争产生的有利影响，不是指企业通过合并可以提高自身某些方面的竞争优势，而是相关市场上竞争结构的改善；豁免的第二个理由“社会公共利益” ，商务部 2006 年外资并购境内企业规定的第 54 条有重要的参考价值。它规定三种
4、企业并购可以向商务部和国家工商局申请审查豁免，其中第二种“引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力” ，效率有“技术”、 “管理”字眼体现。 2、 关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定中的含糊提词 2011 年 8 月公布的关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定中的第八、九、十、十一这四条规定中，能够多处见着“效率“二字的影子（且几乎都措辞为“经济效率” ） ，仔细分析，前三条中都是在强调经营者集中对经济效率影响的两面性，最后一条则笼统地说“评估经营者集中时，除考虑上述因素，还需综合考虑集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响等因素” 。 “经济效率”具体指哪些效率？哪些效率需要考虑？怎么
5、考虑？我们都无从得知。这与欧盟相比，其2004 欧共体横向并购指南用了整整一章来详细解释了效率抗辩构成要件、具体类型，以及具体运用中的思维逻辑体系，提高了实践操作性。 3、 外国投资者并购境内企业暂行规定有关“效率”规定的删除。2006 年外国投资者并购境内企业暂行规定第五十四条规定： 有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（1） 可以改善市场公平竞争条件的；（2） 重组亏损企业并保障就业的；（3） 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；由法条看出，外资企业可以以创新效率、管理而豁免，但这与反垄断法不区分外资、内资， “一视同仁”相矛盾。
6、正因为如此，商务部 2009 年 6 号令删除了第五章“反垄断审查”规定，至此“社会公共利益”连仅有的参考价值都失去了，创新效率、管理效率的影子也被抹去了。 二、效率抗辩制度执法实践现状分析 从商务部公开的关于禁止或附条件通过的经营者集中反垄断审查决定报中，我们不难看出其更多的是有关市场份额、市场集中度、市场进入等因素的分析，涉及效率因素分析的很少。截止目前，商务部公布的19 起案例中（其中 1 个禁止集中，18 个附条件通过）仅有 6 起涉及到了效率因素，其中 2 起是由执法机构从“产能利用、产品创新、对消费者的影响”三方面体现效率因素（ “产能利用”可以归为“生产效率” 、产品创新即是创新
7、效率、对消费者的影响即是消费者福利） ，但是缺少逻辑推理和经济分析证明； 1 起是当事人针对反竞争效果因素提出效率抗辩，但遗憾的是该公告并未进一步提供当事人提出效率抗辩的具体内容以及该抗辩被否决的原因；另外 2 起是从竞争对手角度考虑“不利于新技术的开发、新进入者难以形成规模经济” ；最后 1 起是以“商务部综合考虑了相关市场的市场份额、市场集中度、市场控制力、市场进入、研发和创新等因素、 、 、 ”一句话带过，我们能看到的效率影子是唯一的“创新”二字。而反观欧美效率抗辩的案例，对于执法机构主动考虑效率因素都会提供其完整的分析框架，包括此案涉及哪些效率因素，每种效率因素对市场竞争有什么样的影响等等，而对于企业主动提出效率抗辩的，一般都会指出当事企业提出了哪些集中效率，执法机构肯定了哪些、否定哪些集中效率，执法机构为什么否定主张的全部或部分效率三部分基本内容，而我国商务部的公告中却没有任何体现。 参考文献： 1王晓晔 反垄断法实施中的重大问题M，社会科学文献出版社，2010，第 265 页 2史建三：完善我国经营者集中实质审查抗辩制度的思考 ，载法学2009， （12） 3 应品广：经营者集中反垄断效率抗辩的适用条件分析 ，载西部法学评论 ，2010（6）
