1、期待可能性理论的域外新发展摘要：期待可能性是指，从实施犯罪的行为人行为之时的一切外部因素出发，能够期待行为人不为被刑法否定评价的行为而为适法行为。德国刑法典显示着期待可能性理论对立法影响的痕迹。日本的刑法学者也普遍认同期待可能性理论，学者们从不同层面的研究尝试使期待可能性理论获得了充分的发展。这个理论研究课题也是我国台湾地区刑法学者的关注点。 关键词：期待可能性；大陆法系；台湾地区。 一、期待可能性的概念 刑事法律用语“期待可能性”翻译自德国刑法中的“Zumutbarkeit” ，在规范责任论大肆占领理论阵地之前，是“针对他人做某种要求”的日常用语，之后渐有“无理的要求” 、 “奢求” 、 “
2、强求”等内容。而今在刑事立法规范或者司法实践中，常作“正当而合理的要求”之解释。 在德国、日本等大陆法系国家的刑法理论中，期待可能性具体的内涵是否存在异议，我们不敢断言。但是由于我国与大陆法系国家刑法之间存在不可忽略的差异，相似概念亦存在迥异之情形，因此需要认真考量。 期待可能性概念的阐释大都有意或无意地置于大陆法系的背景中。如何解读期待可能性？通过比较发现其表述虽然在字眼上有所不同，但本质无异，区别仅在于表述的方法存在广义与狭义或者积极与消极等方面的不同。 期待可能性概念界定的方法有消极界定式、积极界定式以及综合界定式三种形式。第一，消极界定式，即通过排除期待不可能性来划定相应的概念范围。如
3、认为犯罪已经发生的场合下，行为之际的周遭因素中不可能期待行为人实施非刑法否定评价的适法行为， 这种情况下期待可能性不存在，也就排除责任非难。第二，积极界定式，即对期待可能性进行正面的具体阐述。如大谷实教授认为，依据犯罪人实施行为之际的具体环境，能够期待行为人避免刑法否定评价之行为，即为具有期待可能性。 第三，综合界定式，即结合正面界定与反面排除两种方式来确立期待可能性。使用这种方法的多为大陆或台湾学者，如姜伟教授及台湾学者廖文焕均认为，犯罪人在行为时存在选择适法行为的可能，即具有期待可能性，此时如果行为人实施了刑法否定评价的行为，则应承担相应的刑事惩罚；当犯罪人在行为时不存在选择适法行为的可能
4、，即不具有期待可能性。 概念能否合理界定关系到研究范围的适当与否。在综合界定方法中，从积极和消极两方面分析期待可能性，具有明确性。 综上所述，期待可能性这一概念可作如下阐释：期待可能性是指，从实施犯罪的行为人行为之时的一切外部因素出发，能够期待行为人不为被刑法否定评价的行为而为适法行为；反之，如果不能够期待行为人不为被刑法否定评价的行为而为适法行为，则为不具有期待可能性。 二、德国期待可能性理论的研究现状 期待可能性理论自其基本理论形成之际就在刑法理论中占据一席之地，尤其是自修米特在刑法的犯罪构成理论体系中确立期待可能性的地位之后，其在 1920 年左右就逐步获得刑法理论中的通说地位。并在刑事
5、立法与刑事司法中得到运用。 期待可能性理论的生存之道起起伏伏，但自从确立还未曾在刑事立法或司法适用中被推翻，至今在刑法理论中仍处于显学的地位，其精神和精髓在法律条文中时常得到体现。以德国刑法典为例，自上世纪二十年代的德国刑法草案至七十年代的联邦德国刑法典再到 1999年 1 月生效的德国现行刑法典都显示着期待可能性理论对立法影响的痕迹。 1925 年德国刑法草案第 22 条第 1 项就规定：“不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。 ”换句话说，对违法行为责任的承担应衡量期待可能性，无法忍受紧迫的危险而为之违法行为，由于期待可能性的欠缺而不得与故意心理支配下之相
6、同违法行为科处同样的责任。1927 年刑法草案第 25 条规定“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立的利益，仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时，则视之为紧急状态下之行为。 ” 在现行德国刑法典中，第 34 条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法 益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑 到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成 危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条之规定。 ”第 35 条规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者
7、的生命、身体或自由 免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自已引起，或该人面临危险但具有特定法律 关系的，则不适用本款之规定。 ”可见这两条关于紧急避险的立法中有明显的区别：前者意在阻却违法 性，后者则意在阻却责任。且，后者没有限制“保护的法益”与“造成危害的法益”之大小，这就意味着二者之间的大小比较并不影响法律评价，即与造成危害的法益比较可以是更大、更小或者相等。这就从被期待人的角度出发，对无法期待行为人放弃对某些特定利益的自我保护而实施社会利益保护行为，此时直接对这类行为采取免除刑事责任的态度，就体现了期待可能性的思想。另外，该法典第 1
8、57 条第 1 款规定“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其 刑罚，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。 ”第 258 条第 5 款和第 6 款对 包庇罪作了例外性规定：“为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑 罚或保安处分的执行全部或部分无效时，不处罚。 ”“为使家属免于刑罚 处罚而为上述行为的，不处罚。 ” 三、日本期待可能性理论的研究现状 上世纪初以来，日本刑法学者调转学习法国刑法的方向转向德国刑法，与此同时，期待可能性理论从同是大陆法系的德国传入，并在日本的刑法学者中得到普遍认同，掀起了研究期待
9、可能性的热潮；学者们从不同层面的研究尝试使期待可能性理论获得了充分的发展，大有超越其母国研究的趋势。学者公认，首先在日本介绍将期待可能性理论的是刑法学者木村龟二教授，其公开发表了关于刑事责任的规范主义的批判一文。之后在三十年代，佐伯千仞教授、小野清一郎教授、武藤文雄以及草野豹一郎法官均对期待可能性理论体系的构架进行了完善，并促成了该理论在研究中的主流地位。 与理论的日益完善相伴随的是司法实践中运用的必然性。 在期待可能性理论研究史上最为人知晓的是第五柏岛丸案件。在该案件的判决中期待不可能性成为责任减轻的事由，而不是免责事由；判决对人性的关照，使得学者泷川幸辰将其评价为“最富有人情味的判决” 。
10、 第二次世界大战后，日本刑法学者和司法实践者有感于现实的社会境况，倾向于期待可能性的频频适用。这是由于为应对战败后极度混乱的经济秩序和社会生活，用于管制经济的法令被大量设立，必然地违反法令行为的发生致使案件数量突然增多，直接处理案件的裁判官基于对困苦人民的同情，更有动力选择期待不可能性作为超法规的免责事由来免除特定人的刑事责任，并且不以故意或过失作为适用的范围限制。这就体现了弥补普通民众与法律之间裂缝的作用，并反过来有助于法院和法律权威的树立，在二战之后该理论得到了刑法理论中“时代宠儿”之地位与“危机理论”之美誉。 在现行日本的成文刑法中，期待可能性理论生命力仍可谓强大，对于立法产生影响的痕迹明显地体现在以下几点：“紧急避难”中存在期待不可能情况下，可阻却或减轻刑事责任；被告人本人或者犯人脱逃人的亲属为其藏匿犯人或湮灭证据的行为，本为包庇犯罪，但基于期待不可能性而免责。 当然，在日本的刑事法律领域，对期待可能性理论也不是不存在任何争议的。但是，绝大多数学者们一致的意见是将期待不可能性作为超法规的责任阻却事由。正如马克昌教授对期待可能性理论现状的描述，该理论在其起源国德国学者们已经否定其作为超法规的免责事由，当前在日本却在获得发展后成为了广泛认可的对象。
