1、浅议集体仲裁协议摘 要 简单的说合并仲裁破坏了当事人的合意是不恰当的。合并仲裁在本质上是程序问题，而仲裁中的程序问题由仲裁员决定。FAA 不适用于洲法庭的程序，FAA 不能作为先占的州法庭解释私仲裁协议基础。 “沉默的”仲裁协议不能授权集体仲裁，而仲裁员应当预先对是否允许集体仲裁进行裁决。仲裁协议中排除集体仲裁的条款并不一定排除集体诉讼。关键词 合并仲裁 集体 程序 沉默协议 作者简介：胡?，上海师范大学。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-229-02 国际商事活动日益发展的今天，仲裁因其经济性和合意性等特点，已经成为解决国际商事纠纷最重要的
2、方式。共同诉讼与集体仲裁产生的原因相似，因此各国在对集体仲裁立法时也不约而同的参考了本国民事诉讼关于共同诉讼问题的立法。本文将基于美国仲裁协会（American Arbitration Association，以下简称“AAA” ）规则，联邦仲裁法（Federal Arbitration Act，以下简称“FAA” ） ，以及与欧洲立法的比较，对合并仲裁的程序问题作研究。 一、 仲裁中的集体行为 合并仲裁案件是指两个或两个以上的案件涉及共同的事实或者法律问题而将两个案件合并审理。?共同的事实问题往往发生在一个跨国的连锁交易中，同一产品被多次转卖或分售，当事人可以顺着交易链条向上游卖家或者下游买
3、家行事请求权，而当交易链中多个当事人先后或同时涉及到仲裁时，可能会发生合并仲裁的情况。共同的法律问题则更普片，在集体行为在涉及民事权利、证券欺诈索赔、消费者和环境索赔的案件中，可能会适用集体程序。? 虽然现在已经存在一些合并仲裁的案例，AAA 规则和 FAA 均对合并仲裁的程序作出了规定，欧盟立法也开始着手这方面的工作。但是集体程序是否能在仲裁中适用，这个问题在合并仲裁的伊始引起了广泛的讨论。早期的判例并不支持集体仲裁。但在 Keating 案中，高等法院做出转变，仲裁中可以采取集体行为。 （一）集体行为与仲裁特性的冲突 仲裁最本质的特点是其合意性，其与司法解决方式最大的区别在于，仲裁员的权利
4、来自于双方当事人的授权。有的学者认为，因为合并仲裁的决定无论是由法院还是仲裁庭做出都破坏了当事人的合意，因此，合并仲裁破坏了仲裁制度的法理学基础。?笔者对此持不同意见。因为该种观点只考虑到了当事方仲裁条款中对是否允许合并仲裁未做规定时的情况，没有考虑若双方明确同意或排除合并仲裁时的情况。若当事方明确同意合并仲裁，此时仲裁庭使用集体程序，并未破坏当事人合意，若当事方明确排除，也是一样。因此，简单的说合并仲裁破坏了当事人的合意是不恰当的。此外，当事方的仲裁协议表达的是，当事方愿意将争议提交仲裁而排除诉讼的意思表示，而提交仲裁后应当采取何种形式进行仲裁则是仲裁员的职责。在 Bazzle 案中，美国最
5、高院最终确认了由仲裁员决定集体仲裁是否合适，因为合并仲裁在本质上是程序问题，而仲裁中的程序问题由仲裁员决定。 合并仲裁的当事方往往超过两个，因此作为仲裁最有吸引力的特点之一的私密性往往难以得到保证。私密性是仲裁所维护的一种基本价值取向，而合并仲裁则把争议双方之外的当事人引入仲裁，无疑损害了仲裁的私密性。?不论是选择加入还是选择退出的模式，当事方都无法决定最终参加仲裁的其他当事方的范围，因此也无法决定仲裁中的信息会曝露的范围。但是，这种介入是得到当事人认可的，如果当事方不愿意自己的信息被曝露可以选择独立仲裁案件，而不参与到合并仲裁中。 （二）公共利益不允许仲裁解决 由于合并仲裁往往牵连甚广，涉及
6、公共利益，早期的学者认为涉及公共利益的案件不应由当事人协议解决，因为这已经不仅仅是双方或者多方当事人之间利益平衡的问题，而牵涉到公共利益和社会秩序，而代表公共利益和社会秩序的只能由司法机关承担这一职能。法官在诉讼中代表公众利益，而仲裁员则是私人协议下的产物。但是不可逆转的潮流是，集体诉讼正在走向私人。新的思潮认为，仲裁员可以代表公众利益。在戴尔电脑公司诉消费者联盟案中，网上标准争端解决协议规定，任何基于购买导致的争端根据国家仲裁会规则仲裁。戴尔希望保持集体程序而转成强制仲裁。加拿大高等法院驳回了诉讼，指出案件应当交由仲裁。尽管其并未写明集体仲裁，但法院指引至仲裁，且否定“集体诉讼是关于公共秩序
7、的问题，不应交由仲裁的观点” ，意味着法院认为仲裁中可以采用集体程序。? 尽管如此，合并仲裁程序还是受到限制的。2010 年，美国最高院在Stolt-Nielsen 诉 Animal Feeds 案中认为，FAA 禁止仲裁员继续做缺少集体仲裁协议基础的集体仲裁，尽管法院未禁止集体仲裁，但其提高了进行这一程序的契约要求。 二、 “沉默的”仲裁协议 仲裁的授权来自于仲裁协议，当仲裁协议明示允许或排除合并仲裁时，仲裁员当然的应当尊重当事方的合意，但是，当仲裁协议对此是否允许合并仲出的问题保持保持沉默时，是否应当排除合并仲裁？又应当由何者来决定是否排除呢？ 在 Bazzle 案中，南加州高院提出先决问
8、题“当协议中未规定是否允许合并仲裁时，是否允许集体仲裁” ，当事方未表达意愿时，与大多数允许合并仲裁裁决不一的是，法院裁决“一个沉默的仲裁条款”是含糊的，并且这样的条款应当作不利于起草者的解释，允许集体集体仲裁。法庭解释道：“若我们施行一个强制令，合并仲裁协议，但是当协议中无规定时，禁止集体仲裁，由此起草方可以有效阻止集体行为而无需说明其在协议中的就是这么约定。 ”也就是说，如果认为“沉默的”仲裁协议禁止集体仲裁，那么起草格式合同的一方就可以轻易有效的将仲裁分割为各自独立的小额仲裁案件。这显然对大多数的消费者和证券投资者来说是不利的。 此案最后被上诉到美国最高法院，最高院的大法官对 Bazzl
9、e 案持有不同的观点。主审法官认为“基于 FAA 下的仲裁事关合意而非强制，南加州高院强加了一个规则，这个规则与表达双方合同如何选择仲裁员相反。根据其协议条款，它不能强制协议仲裁，我因此保留对南加州高院的裁决” 。 Breyer 大法官不同意主审法官的观点，他认为合同采用单数形式意味着排除合并仲裁。但他也不接受南加州高院解决合同解释问题的方法，总结道“协议是否禁止集体仲裁的问题由仲裁员决定。 ”Breyer大法官认为各方已经同意仲裁，唯一的问题是采取何种方式。Stevens 大法官写了一个独立的意见：“认为是洲法问题，若未被可适用的仲裁协议禁止，并且双方的仲裁协议对此未作说明，集体仲裁是可以适
10、用的。 ”Thomas 大法官写了一个单独的异议：FAA 不适用于洲法庭的程序，FAA 不能作为先占的州法庭解释私仲裁协议基础。? Bazzle 案解决了第二个问题，确认了仲裁员决定集体仲裁是否适合。而 Bazzle 案中确定的仲裁员的自由权在 Stolt-Nielsen 案中受到了限制。Stolt-Nielsen 案解决了第一个问题，若仲裁员裁定集体仲裁是可行的，但若仲裁条款中对是否集体仲裁无约定，则不能授权集体仲裁。由于仲裁条款一般是由大市场商草拟的，这个决定多余的明白的排除集体仲裁。为达到这个目的只需一个“沉默的”仲裁协议。?Bazzle 案和 Stolt-Nielsen 案确定了“沉默
11、的”仲裁协议不能授权集体仲裁，而仲裁员应当预先对是否允许集体仲裁进行裁决。 由此，又产生了第三个问题，若协议约定集体仲裁，何者决定准许排除集体仲裁，法院还是仲裁员？ AT&T 案对此做了解答。第九巡回法庭裁定，由法院裁决上述问题。仲裁员首先决定是否集体仲裁。此案还发展了一个观点：根据仲裁员的决定直接上诉到法院，若集体行为已进行到结案呈辞阶段了，此时审查判决是最不切实际的，因此集体行为有效。?在 Howsam 诉 Dean Witter Reynolds，Inc 案中，美国最高院认为只有两种类型的争端由法院决定：（1）关于“当事方是否遵守特定的仲裁条款”的争端；（2）关于“一个不容质疑的有约束力
12、的合同中的仲裁条款是否只适用于特定类型的纠纷的分歧” 。? 但这个问题没有解决：仲裁协议中排除集体仲裁的条款是否排除集体诉讼。若仲裁协议本身是有效的，即使集体仲裁被裁无效，仲裁协议也可以有效的排除诉讼。问题是，若仲裁协议本身被裁无效，那么争议可以提交诉讼，此时，仲裁协议中的排除集体程序的条款能否排除集体诉讼呢？笔者认为，答案是未必。因为，法官在此类案件中比仲裁员享有更自由的裁判权。问题是排除集体程序的条款要到什么程度才能排除集体诉讼。这个问题值得进一步探讨。 三、 欧洲立法现状 近年来，欧洲立法者越来越倾向于包含集体诉讼的定义（欧洲称为“集体赔偿” ） ，一些从业者期望集体赔偿的形式将在未来
13、10 年内成为流行。欧洲委员会已经在反托拉斯法领域采取了集体赔偿方式。这种趋势将从集体赔偿立法走向集体仲裁。 但是，这并不意味着欧洲支持美国对这个问题的观点。不愿引进美国诉讼文化的观念仍然占主流，欧洲立法者所面临的问题是，如何确保集体赔偿不会产生历史上最明显的美国模式，这一不受欢迎的结果。 欧盟明确变化了的集体诉讼程序有三个特点：（1）有且仅允许原告在集体案件中组织代表的趋势；（2）诉讼规则和集体程序的合作；（3）“亲”选择加入而“反”选择退出。其他的视新的共同模式的出现为：（1）鼓励自愿协议；（2）调整帮助解决；（3）司法共同程序。虽然中国在集体仲裁问题上起步较晚，但是欧洲对该问题的热烈讨论
14、以及美国对集体仲裁问题的实践可以作为我们的一个重要的参考。中国在合并仲裁制度上的空白可以参照学习欧美的立法和判例。 注释： ? 方小乐.合并仲裁问题探讨.江西青年职业学院学报.2010（6）.第60 页. ?William H. Baker，CLASS ACTION ARBITRATION，Cardozo Journal of Conflict Resolution spring 2009. ?杨秉勋.论国际投资保护协定中的“合并仲裁”.北京仲裁.第 76辑.第 51 页. ?Jan-Krzysztof Dunin-Wasowicz ，COLLECTIVE REDRESS IN INTERNATIONAL ARBITRATION： AN AMERICAN IDEA， A EUROPEAN CONCEPT？， American Review of International Arbitration. ?Hans Smit， AT&T MOBILITY v. CONCEPCION： CAN CLASS ACTIONS BE BROUGHT IN ARBITRATION？， American Review of International Arbitration. ?王智勇.浅析合并仲裁.法制与社会.2010，4（下）.第 48 页.
