1、工程项目承发包关系中的要挟行为分析及其防范措施研究【摘 要】规范的招投标行为是科学合理的进行工程承发包，保证工程质量、加快工程进度的前提。由于机会主义的存在和以利益为导向的驱使，在实际招标建筑过程中存在种种问题，要挟行为普遍发生，破坏了健康的建筑环境，为工程的顺利实施埋下了风险。为详细分析要挟行为产生的根源，主要从工程项目承发包前、工程项目承发包过程中和工程项目承发包后三个不同的阶段来分析，并结合我国相关法律法规，寻找可以有效防止要挟行为发生的约束措施。 【关键字】工程项目承发包；招投标；要挟行为；机会主义 引言 根据我国建筑法规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。在
2、法律法规没有特殊要求的前提下，发包人可以选择使用这两种方式中的一种。为了防止承发包双方串通规避招标，招标投标法还规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标。 建筑行业的不断发展，工程项目承发包成为建筑业发展的重要举措。工程项目不同于一般经济活动中的商品交易，它具有交易双方的信息不全面性、交易多阶段性、交易合同条款的复杂性等基本特征。基于发包方的强势地位和权利的不对等的特点众多发包方试图在买方市场攫取更多利益，因此工程发包方会提出许多不合理要求，要挟行为就会发生在工程承发包的参与主体之间。本文只对工程项目承发包过程中发包方采取招标发包方式的工程项目承发包前、
3、工程项目承发包中、工程项目承发包后三阶段的要挟行为进行研究。 1、要挟行为含义 新制度经济学关于人类行为的第三个规定就是机会主义行为倾向，即人具有投机取巧、为自己谋取更大利益的行为倾向，机会主义包括各类要挟行为，即一方利用能够强迫对方的有利条件，对契约进行再协商。由于项目外部环境的不确定性、承发包双方信息不对称性及承包合同的不完全性的存在，有必要对工程项目普遍存在的机会主义风险的根源及其防范对策进行研究，而要挟行为是在项目实施过程中最为常见的一种机会主义行为，它的存在必然会对项目的顺利实施造成障碍。 2、工程项目承发包三阶段要挟行为 2.1 工程项目承发包前要挟行为 （1）政府部门滥用职权。地
4、方政府部门通过设置障碍，限制利益集团外的企业参加招标；借助职位之便，向建设单位或总包企业指定推荐施工队伍，对工程承发包或明或暗地指定承包队伍，为投标单位暗中做工作。 （2）发包单位规避招标。建设单位或总承包单位，在项目建设过程中议标发包，通过肢解工程将依法必须招标的工程项目化整为零或分阶段实施，达到直接发包以此来逃避招投标。 （3）虚假资质竞标。建设单位或总承包单位在选择投标单位时，不具备相应的施工能力和管理水平的施工单位。低资质或无资质的挂靠企业直接采用不正当手段向有发包权的工程负责人行贿，参与竞标。 （4）不公平招标。在招标文件的编制过程中制定倾向性条款，或提高招标资格条件，为使建设单位内
5、定的投标单位中标，私下泄露标底。 。 2.2 工程项目承发包中要挟行为 在工程项目承发包中要挟行为有： （1）评标委员会的组建没有依据法定条件，也没有严格执行回避制度； （2）评标标准和方法没有在招标文件中公开载明，在评标过程中存在随意改变评标标准和方法的情况； （3）存在采取抽签、摇号等博彩性方式确定中标人的情况，评标专家在评标活动中存在受贿等违法违规行为； （4）招标代理机构与行政主管部门存在隶属关系或者其他利益关系；存在违反招标投标法和行政许可法规定等。 2.3 工程项目承发包后要挟行为 （1）非法转包与违法分包。企业中标后，将中标项目非法转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费。 （2
6、）在整个项目实施过程中，由于项目交易双方的有限理性、详细指定或衡量绩效的困难以及他们之间的信息不对称，双方当事人所签订的任何商业合同都是不完备的，而这种不完备的商业合同与双方交易关系的锁定相结合就使得交易一方可以采取另一方所不能阻止的机会主义行为。当事人之间还存在大量的不对称信息，一般情况下有这样 3 种方式： 1）自身具备能力与其它竞争者相比具有比较优势时，会凭借自身实力做出承诺并获得工程的交易合同。在这种情况下业主方基本不存在风险。 2）在不太具备能力并与其他竞争者能力相差不大或业主方过度压低价格时，会按照买方的心理，做出高质量、低造价的承诺，从而排挤竞争对象。在这种情况下，承包商为了自身
7、利益往往会对业主实施机会主义的要挟，从而又会使项目的总价格回到应有的水平。 3）采取“暗箱操作”等策略在竞争中取胜。在这种情况下由于低质量企业手段灵活，出现了偶然市场，排挤高质量企业，这一类的低质量承包商，有极大的概率会对业主在一定程度上进行要挟以维持自身利益。3、分析要挟行为出现原因及防范措施 3.1 分析要挟行为出现原因 （1）法律不健全。法律法规体系不健全，在招标投标的环节上缺乏一定的严密性和强制性规定，程序设计过于粗疏或存在漏洞，存在一些可以人为调控的因素。市场监督和制约机制力度不够，在一定程度上难以保证招投标活动的公开、公平和公正。 （2）行政干预和地方保护政策。主管部门直接指定施工
8、单位，搞对外封锁、行业垄断，这严重影响招投标活动的正常进行。更有甚者少数工程建设项目，将所揽工程非法转包、分包。 （3）法律法规意识淡薄。建筑施工企业负责人法律意识较为淡薄，在大众建筑市场竞争逐渐激烈的现实下，施工企业为了顺利接到工程，选择有话语权的甲方负责人和有建设工程管理权的职能部门负责人作为“工作”的对象。 （4）监督管理难以到位。工程招投标管理部门的人员缺位、不足，导致监管力量不到位，致使招投标监管难以到位。行政主管部门缺乏在权力行使中对所辖部门的监督。 3.2 要挟行为防范措施 在实际工程招投标中要挟行为发生较多，产生了极大的危害，即影响了建筑市场的健康发展，又为工程腐败提供了空间，
9、因此必须采取有效措施加以解决。 （1）加快推进投资建设管理体制的改革。借鉴国际规范做法的同时结合我国基本国情，积极开展政府工程管理方式的改革，这是整顿和规范建筑市场秩序的根本，也是保证工程质量、提高投资效益，以及从源头上遏制腐败的重要举措。 （2）修订完善有关招投标的法规性文件。针对招标投标法 、 建筑法制定切实可行的实施细则，同时明确对承发包主体、客体及各个环节责任人涉案后处罚的标准，明确执法主体的责权利及工作程序。 （3）加强信息技术和信用档案建设监管部门建立建筑市场监管体系，对建筑市场中有违法违规行为的工程勘察、建设、施工、设计、招标代理、监理、造价咨询等企业，主管部门作出处罚决定后，将
10、相关单位以不良记录的形式载入信用档案。 （4）建立工程担保和工程保险制度，将该制度用于合同改造、工程招投标、施工案例、质量保修等，使之有效的约束建筑市场各方主体的行为，使“守信者得偿酬，失信者受惩罚”有效地解决市场信用关系问题。 （5）暗标评标。将投标人的商务标和技术标分别以明标和暗标的方式进行投标评审。暗标评标能有效地消除明标评标过程中评委会成员的人为打分倾向，因此它更加公平与公正。暗标评标消除了一些投标人采用不正当的手段谋取中标的心理意识，可以有效遏制腐败行为的发生。 （6）根据中共中央国务院关于党风廉政建设责任制的规定 ，为避免合同实施过程中要挟行为的发生，发包方、承包方在签订合同的同时，双方可以签订廉政协议、廉政合同，约束工程承发包双方的行为。 4、结论 激烈的市场竞争中，招投标是工程项目承发包过程中的一个重要环节，工程项目承。
