1、罗豪才：中国法治要软硬并举本期客座总编辑： 罗豪才教授：北京大学法学教授，博导，中国人权研究会会长。曾任全国政协副主席、最高人民法院副院长、北京大学副校长等职。是新中国行政法学的开创者之一。 罗豪才，原全国政协副主席，著名法学家，国内“软法”研究首倡者，其成立的北大软法研究中心在国内外享有盛名，对中国的法制建设有很大的推动意义。近日，本刊记者在参加一次法学论坛上有幸采访了罗教授，他提出：“为推动法治国家、法治政府、法治社会的一体建设，我们既要深入总结硬法运作的实践，又要特别注重总结软法运作的实践，坚持理论创新，并重视借鉴国外、境外的经验。 ” 检察风云：罗教授您好，非常感谢您接受本刊采访。我们
2、知道，正是由于您的倡导，才使得“软法”这一概念在法学界受到了关注，2005 年成立的北大软法研究中心，更是标志了我国对软法研究的全面关注。那么，软法在我们的法制建设中最为重要的意义是什么？ 罗豪才教授：上海市检察院的检察风云关注到了这一问题，这很好。我认为，无论是检察院也好、法院也好，都应该对软法有所研究，这对推动我国法治发展大有裨益。法不应仅仅局限于“体现国家意志、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范” 。我们把那些具有“命令服从”行为模式、运用国家强制力保证实施的规范称之为“硬法” 。而那些同样体现公共意志，但无需运用国家强制力而主要靠社会强制或自律机制保证实施的法律规范，
3、我们称之为“软法” ，软法也同样属于法的范畴。硬法与软法同为法律的基本表现形式，二者在法律逻辑上错综复杂，在法律功能上优势互补，在法律规范上相互转化，它们是并行不悖、相辅相成的关系。目前在我国的公域之治里也一直在实践着这样一种“软硬并举”的混合法治理结构，这在相当程度上彰显了民主政治与法治建设的中国特色。 但是，另一方面，由于我们受传统国家法观浸染日久，不自觉地容易形成一种认知倾向：法律是通过建立“命令服从”的权力关系，促使秩序的形成和维护，具有强制性。因此，但凡社会秩序发生问题时，我们就会追问国家法律是否健全，是否贯彻落到实处，而这些法律实效都是建立在制裁性法律后果的设定和实施上。但是，法律
4、规范并不都内含这样的结构，比如我们的宪法和其他一些立法关于国家任务等的一般性规定就仅是提供指示性、引导性或者评价性的信息，而不给出任何具体特定的制裁性的后果。所以，我认为，法律本身不是建基于“强制”而应是立足于“沟通” ，是立法者与公民之间、法院、检察院与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间等的持续沟通。软法的意义就体现在这里，软法规则和机制的形成、实施在很大程度上靠的就是充分沟通与积极协商。软法概念最初指向的就是各类国际组织、跨国组织藉由充分沟通而制定的大量不具约束力的文件，这些文件发生实效的基础就是依靠成文后的持续沟通、协商。 检察风云：您一向主张从国际视阈下考察和研究我国的法律制度， “软
5、法”这一概念也最初源于国际法的语境，而后逐渐扩展适用至国内法领域。那么，相比国外的软法研究，国内的研究有哪些特点？ 罗豪才教授：软法这个概念是个舶来品。从国际法领域，到环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域，软法现象在世界很多国家普遍存在。对软法的研究是近些年的事，一些国家率先展开了对软法的研究，我国也较早加入了软法研究行列，并保持了前沿位置。 我们的研究主要是从公法角度来切入。软法在我国法学研究领域的兴起主要是为了回应当时正在崛起的公共治理对软硬并重的混合法治理模式的迫切需要。我们于 2006 年在北京大学主持开展教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公共治理领域的软法问题研究” ，全面探
6、讨软法与硬法关系以及软法在现代公共治理中的位置和功能。当时我们对市场监管，财政、税务和金融，教科文体，城乡建设，司法行政，公安，医药卫生，农业 8 个重要公法领域进行调查，总共 500 部立法 20482 条，其中软法条款为 4328 条，占总数的 21.13%。现在软法规范所占的比例更是呈现出攀升趋势来。 软法规范不但包含有法律、法规、规章中那些具有描述性、宣示性、号召性、鼓励性、促进性、指导性的法规范，还包含大量国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准等规范性文件，以及各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等问题的自律规范，和各社会共同体创制的自治规范等。可以说，软法在公
7、域之中、尤其是在公共治理实践中，在矫正硬法失灵方面发挥着重要的作用，它通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式回应了我国法治化的现实需要。 相比国外，我国的软法研究开展较早，并已形成了自身特色。今后还需进一步加强研究，深化对软法功能、作用的认识，促进软法理论的提升和对软法运用实践的总结。 检察风云：在我国公法体系中，应如何看待软法规范与硬法规范的关系？ 罗豪才教授：我国自改革开放后，随着法律创制活动的全面展开和加速进行，立法机关为规范公共关系创制了一大批硬法制度，公法体系中的硬法规范日见增多。不过，就二者在公法体系中所占比例而言，软法规范在数量上要明显超过硬法，这是法治化的一种必然现
8、象。在我们的公共生活经验中，规范特定公域的基本法经常只有一部， 但当事人与执法人员在实践中所受到的规范约束却是成千上万。因为首先，公域之治不仅要依靠国家， 而且还要依靠社会自治组织， 由于来自立法权方面的限制， 后者创制的规范多为激励性，少有罚则，未必依赖国家强制力保障实施，主要属于软法范畴。其次，国家在规范、调整公共关系时，既要诉诸国家立法， 也要依靠惯例、制定政策、确立专业标准等， 对软法具有明显的依赖性。第三， 立法机关创制的法律、法规、规章，既有诸如刑法 、 行政处罚法等硬法文本， 也有类似于就业促进法、 科技进步法等软法文本。第四，在立法机关创制的硬法文本中，不仅只有硬法条款，还同时
9、存在着数量不菲的鼓励性、指导性、建议性、自由裁量性软法条款。第五，一部硬法文本出台之后，经常需要一系列的后续性立法、解释性立法、执行性立法与其配套，这些规范多半属于软法制度，它们在数量上有可能超出硬法文本数十倍。第六，为了实施和适用生效的法律、法规、规章，行政机关经常要制定大量的行政规范性文件， 司法机关要制作许多司法解释， 这些规范性文件因其通常无权为公民设置义务， 不能规定罚则， 也不宜动用国家权力强制实施， 从而主要属于软法。 公域之治的核心是公权力问题。对公权力要全面看待，对其消极面要加以制约，既要加以硬法约束，也要注重软法主导下自我约束机制的建立。同时，也要发挥公权力积极能动作用，给
10、其发挥空间。历史地看， 我国缺乏法治传统， 硬法体系不够完善，在公权力制约方面，来自硬法的约束既不全面、也不深刻， 政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准等类型的软法， 自然就成了我国公域之治的最大本土资源。现实地看， 硬法的发展仍然明显滞后于公域的扩张， 无法有效满足公域之治的需要， 软法在填补法律空白、调整公共关系、规范公共权力、实现公域之治方面，扮演着不可替代的角色， 公域之治因此需要一如既往地倚重软法。 硬法与软法在法治化进程中的并行不悖、在推动公域之治时的齐心协力， 已经成为我国法治的典型本土特色。在我国的公域中软法与硬法基本上形影不离。我们或许可以发现少数软法发达、硬法落
11、后的领域， 但恐怕很难找到只有硬法而无软法这样一个纯粹领域。之所以如此， 是因为中国在解决公共问题时， 既很少完全指望政策与惯例等软法制度， 也很少完全依赖硬法规范， 而通常要运用软硬兼施的混合法模式， 选择两条腿走路， 软法与硬法并行不悖。久而久之， 就形成了这种切合中国实际的解决公共问题的路径。可以这么说， 如果不去充分发挥软法的积极功能， 那么我国的公域之治很可能就是贫血的； 如果不去依靠软法， 那么与软法有着纠缠不清的渊源关系的硬法就难免孤掌难鸣； 如果为了纯粹的法律而一相情愿地割断软法与硬法之间的密切联系， 那么硬法就会陷入孤立无援的尴尬境地。 检察风云：今后应如何促进我国的软法发展
12、？ 罗豪才教授：首先，要进一步加强软法基础理论研究。没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源，符合人类认识规律。软法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的，其通过对法学领域内的国家中心主义和形式主义法律观进行批判、反思，补充、完善了法律理念，推动了法治和社会发展。我们应加强对软法社会文化根基的挖掘，提升软法的理论品质，为软法的深入持久发展打下更坚实的基础。 其次，我们应更进一步贴近现实，加强对软法运作实践的总结。实践是软法研究取之不尽用之不竭的素材库和资料库，也是检验软法理论的实验场。加强实践总结，将有利于创新软法理论、扩展软法领域、完善软法治理。 法治是全人类的共同理想和追求，无论是国际共同体、国家共同体还是社会共同体，都应坚持法治的原则。既深入总结硬法运作的实践，又注重总结软法运作的实践，软硬并举，推动法治国家、法治政府、法治社会的一体建设。 采访：凌燕
