1、论我国行政指导的救济【摘要】随着市场经济的发展和民主法制的完善，行政指导制度成为了现代行政管理活动中必不可少的手段，行政指导在政府的行政管理活动中起着不可替代的作用。由于国家法制的不健全，行政管理的不科学，造成行政指导在实践中发生异化为行政命令等强制性行政行为，发生了很多侵害行政相对人的情形，然而由于行政指导救济制度的缺乏，使得这种侵害相对人权益的行为无法得到救济，违反了现代法治的“有权利必有救济”的原则。本文在通过对行政指导救济的必要性进行分析，结合我国行政指导救济的现状，最后给出行政指导救济的对策。 第二次世界大战以来，随着市场经济的发展和民主政治的建设，行政指导逐渐受到了各国政府的重视和
2、运用。传统的行政强制、行政处罚等强制力手段已经不是行政主体所热衷的，而是采用更加灵活和有效的行政指导、行政合同等手段。行政指导作为“从主张完全排斥政府干涉到主张强硬干预再到主张政府进行柔软干预”的产物1，在我国的行政管理过程中也得到了广泛的运用。 一、行政指导的内涵 关于行政指导，许多国家过去在立法上都未给出明确的定义，行政机关做出的解释也不一致，各位学者对行政指导的理解也大有不同。日本国会在 1993 年通过的行政程序法 ，对行政指导的定义、原则、等内容做出了详细的规定。该法规定行政指导的定义为：行政机关在其任务或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，对特定者要求其为一定作为或不作为之指导、
3、劝告、建议及其他非处分之行为。1日本行政指导的实质在于，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标。2 尽管学者对行政指导的描述不尽一致，但是对于行政指导是建立在行政相对人自愿基础上的非强制行为学者们是有共识的。但是受我国长期计划经济的影响，行政指导在我国发生异化的现象非常严重，严重侵害了行政相对人的合法权益，而由于我国行政指导法制的不健全和程序的不完善，使得发生行政指导侵权的行为时，行政指导不能得到有效的救济。 二、行政指导救济的必要性 在现代市场经济和民主政治活动中，行政指导在调节行政主体和行政相对
4、人的关系，促进行政活动的有序进行起着非常重要的作用。然而，目前由于我国法制的不完善，行政主体所采取的行政指导侵害了行政相对人的合法权益，这不仅不符合现代法制的要求，而且还会造成行政管理的混乱，所以研究行政指导的救济是非常必要的。 1.信赖利益原则保护的要求 作为行政法的基本原则，信赖利益保护一直是规范行政主体行政权运用、保护善意相对人合法权益的最基本的原则。行政行为的权力性要求行政行为的做出不但要符合法律的规定，而且要有公定力和确定力，而公共性的目的同样要求行政行为一旦做出，非因特殊原因不得随意改变或撤销。信赖利益保护原则一方面是政府权威的体现，另一方面对行政相对人的行为模式也是一种确定性指导
5、。行政指导对相对人权益损害有两种情况：一是由于行政指导欠缺合法或合理要素，相对人因听从行政指导而受到伤害，二是由于行政主体对原行政指导予以变更或撤销，相对方的可预期利益或既得利益因该变更或撤销而受到损害。 2.行政指导异化为行政命令的情形多有发生 行政指导应该行政主体建立相对人自愿的基础上对其的劝告、建议等行政行为。由于我国市场经济和法制社会不完善的影响，我国的行政指导往往附加事实上的强制力，异化为行政命令的情形也多有发生，特别在相对人不接受指导的情况下，行政机关常常通过撤回已做出的授益行为，科以不利的处分迫使行政相对人服从行政指导，这就使得其在具体适用中转化为行政命令。 3.错误或不当的行政
6、指导造成相对人的损失 法治社会要求实现权利义务的平衡， “无责任便无救济，无救济便无权利” ，在责任行政的今天，行政指导主体理应对其做出的错误或不当的行政指导承担责任。目前我国还处于社会转型期，行政体制还不完善，一些地方的政府为了追求简单的经济增长，向行政相对人做出大量的行政指导，但是有些行政指导的内容是错误的或是不符合经济增的规律的，当这些行政指导异化为行政命令时，对相对人造成很大的损失，但是却无法保障相对人的合法权益，为了保障相对人的合法权益，应该对行政指导提供救济。 三、我国行政指导救济的现状 目前我国对于行政行为造成损害的法律救济途径主要有行政复议和行政诉讼。行政复议法和行政诉讼法通过
7、一系列的程序设计，为行政相对人提供司法救济的途径“民告官”的情形已经不再新鲜。我国行政复议法第六条和第八条分别对行政复议的受案范围进行了列举式规定，虽然行政复议法第八条未对行政指导做出排除，但也没有明确规定行政指导可以通过复议进行救济。正因为如此，实践中通过行政复议使行政指导得到救济的案列少之又少。而最高人民法院审判委员会通过实施的最高人民法院关于执行若干问题的解释明确规定对“不具有强制力的行政指导行为，不属于行政诉讼的受案范围” 。 但是国外行政指导的可诉的实践为我国的提供了重要的借鉴。日本从上世纪 80 年代开始，在“实现民主、公正、高效的民主”这一口号引导下进行行政改革，专家学者对如何有
8、效的客服行政指导的透明度不够、救济性差等缺陷，使其进一步规范化、制度化，开展了深入的讨论，提出了许多建议。1993 年日本国会正式通过了行政程序法 ，在其中对行政指导的定义、原则、限制、方式、程序、注意事项等作出了更系统明确的法律规定，使日本的行政指导在规范化和制度化方面率先跨上了一个新台阶。3 四、完善行政指导救济制度的建议 法律之所以不对行政指导设置救济，其基本的理论依据是，行政指导本质上是一种非具体行政行为， “行政指导对相对人不直接产生法律后果，即不直接导致相对人权利义务的变化，行政指导行为因其没有强制力而不具有可诉性。 ”4但是在社会实践中，违法、不当及变相为具有强制性行政命令的行政
9、指导现象时常发生，对这类行政指导设置救济制度是十分必要的，对行政指导法律救济制度的完善笔者提出以下几点建议。 1.将行政指导纳入到行政诉讼的受案范围 司法是“公民权利保护的最后一道防线” ，是相对人合法权益受侵害时寻求救济的最有效的手段，伴随着法治的进步和社会的发展，扩大行政诉讼的受案范围是一个必然的趋势。我国的行政诉讼法对行政指导的救济体现在最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释第 1 条第 2 款第 4 项规定：不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。也就是说，行政指导不属于我国行政诉讼的受案范围。笔者认为，上述规定是基于行政指导的理论应然性作出
10、的，却忽视了行政指导在实践中变相为具有事实强制力的实然状况。因此，笔者主张修改行政诉讼对行政指导的受案范围，明确地把能够证明其违法、不当、变相为具有实际强制力的行政指导行为纳入诉讼范围，使得因违法、不当、变相为具有事实强制力的行政指导而遭受损失的相对方在寻求司法救济时能够有法可依。 2.行政复议是行政救济中非常重要的方式 行政复议是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并作出决定的行政行为。行政复议作为国家救济机制中的重要环节及行政机关内部监督、纠错的重要方式，对于行政指导来说，能够有效的保障行政指导制度发挥有效的作用
11、。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确规定，但也没有作出排除性规定，以本质而言，行政复议是行政机关对于自身所做的行为进行审查监督的一种方式，是一种自然拥有的职权行为而并非基于法律授权。所以在理论上凡是行政机关的一切具体行政行为均可进行行政复议，实践中只是由于条件的限制或国情的需要才人为地限定复议范围，所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为的救济。 3.行政赔偿 行政赔偿是行政主体及其公务人员违法行使行政职权侵害公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害时，国家给予赔偿的法律制度。行政赔偿是国家赔偿的一种，也是最直接、最实在的救济形式之一。行政机关理应对行政相对人因接受违法、不当的行政指导而遭受的损失承担行政赔偿责任。可见， 国家赔偿法并不应该将违法、不当行政指导排除在外。 参考文献 1翁岳生.行政法M.中国法制出版社，2002：918. 2莫于川.行政指导论纲M.重庆大学出版社，1999：73. 3莫于川.法制视野中的行政指导M.中国人民大学出版社，2005：63. 4皮纯协.行政程序法比较研究M.中国人民公安大学出版社，2000. 作者简介：赵凯，男，河南三门峡人，深圳大学 2011 级宪法学与行政法学研究生，研究方向：行政法。
