1、公司设立失败时的发起人责任摘要：发起人在公司设立过程中有着举足轻重的作用，其对公司能否设立成功也起着至观重要的作用，而设立中公司是一个只有着有限人格的非法人团体，因此，在公司设立失败的情况下，对于由设立公司的活动而产生的债务承担方面的问题就应该适用合伙的相关规定，也就是说由发起人对因为设立公司而产生的债务承担连带责任。 关键词：公司设立 发起人 责任 一、发起人责任 所谓发起人指的就是计划设立公司并实施公司设立行为的人。发起人在公司设立过程中有着举足轻重的作用，对公司能否设立成功也起着至关重要的作用，在公司设立失败的情况下，其要承担连带责任。因此，关于对发起人设立责任这方面的规制就十分重要，公
2、司的设立责任主要也就是讲的发起人的责任。在设立公司的过程当中，发起人有着一种相对于第三人或者其他认股人而言比较独特的地位，这也是其拥有一些特殊权利的原因所在，发起人责任的存在就是为了平衡这些特殊的权利。制定严格的发起人责任可以更好的规范公司的设立行为，防止发起人在设立时的欺诈等行为，促使发起人在公司设立过程中更加谨慎地行事，还可以避免由于公司设立失败所造成的资源浪费的情况，因此加强发起人责任十分必要，就我国的现实而言，可以说加强发起人责任有着特殊的意义。 二、公司设立失败时的发起人责任承担 （一）我国法律相关规定 对于公司设立失败时的发起人责任的规定，我国仅在公司法第95 条做出了规定，而且仅
3、仅是争对股份有限公司的设立而言的，该条规定了股份有限公司的发起人在以下三种情形下要承担责任：1、在公司不能成立的时候，对设立公司的行为产生的债务和费用要付连带责任；2、在公司不能成立的时候，对认股人已经缴纳的股款要返还并且加算银行同期存款利息的连带责任；3、在公司设立的过程中，由于其损失知识公司利益受到损害的，要对公司承担赔偿责任。在后来的公司法司法解释（三） 中的第 4 条将公司法第 95 条规定的适用范围扩大到了有限责任公司。 （二）公司设立失败的原因 公司设立失败值得就是虽然实施了设立公司的行为，但最终并没有获得营业执照，没有取得独立的法人资格。公司设立失败的原因主要有以下三个方面：1、
4、资本没有募足，比如在发起设立公司的时候，发起人没有认足公司应该发行的全部股份并且缴纳股款；2、创立大会做出不设立公司的决定。综观各个国家的公司法 ，都赋予了创立大会做出不设立公司决定的权利，我国也不例外，在我国只要发生了不可抗力或者经营条件有重大变化直接影响公司设立的，创立大会有权做出不设立公司的决定；3、在设立公司的过程中存在违法行为，不能在登记机关进行登记、领到营业执照。在设立公司的过程中有一些法定的程序是必须走的，比如在募集设立一家股份有限公司的时候，创立大会就是其必须的不可缺少的程序，如果不按照期限召集的话，最终是无法设立公司成功的。或者是在法律规定设立某些公司必须经国家有关部门批准的
5、情形下，该公司在设立时没有获得批准就去办理登记自然不会获得准许。除了上述的违法行为之外，现实中还存在许多类似的情况，包括公司的章程违法等，在此就不具体列出了，都有导致公司得不到登记，领不到营业执照的可能性，从而造成公司设立失败的结果。 （三）设立失败时的发起人责任承担 在公司设立失败的情况下，发起人需要对因为设立公司而产生的债务等承担连带责任。这种责任包括以下两个方面 ： 1、与第三人进行交易的责任 在设立公司的过程中，发起人必然要进行对外交往，必然会涉及与第三人的交易，比如租用办公场所、招聘工作人员、做广告等活动都可能涉及到与第三人订立合同的情况，这些合同不是说公司设立失败了就其也就失败了、
6、解除了，设立中公司如前所述是一个具有有限人格的非法人团体，其具有一定的权利能力和行为能力，当公司设立失败的时候，其没有办法也没有能力履约了，为了保护第三人的利益以及维护市场交易秩序，发起人要承担由此产生的责任，发起人之间则是一种连带责任。在与第三人交易的过程中，发起人需要承担连带责任，并不是说每个发起人的责任都是相同的。如前所述，公司设立失败的原因是有很多种可能性的，如果说一旦公司设立失败，无论由于何种原因发起人都要承担风险，笔者认为对发起人而言是不公平的。笔者认为，在出现公司设立失败的情况时，应该具体问题具体分析，分析发起人是否存在过错，若存在，则该发起人需要对与第三人的交易承担个人责任，若
7、不存在，则应该由交易双方合理的分担因为公司设立失败而造成的损失。 发起人对第三人的责任，除了上述的合同责任外，还有对第三人的侵权责任，指的就是在发起人存在恶意或者重大过失的情况下，其对第三人所付的责任。关于这一点我国法律并没有做出规定，是一个缺失，不规定这一方面的内容对第三人的权益是十分不利的，在公司设立失败时，发起人对其的此种行为应该承担相应的赔偿责任。 2、对其他股东的责任 公司的设立过程是十分复杂的，可以导致公司设立失败的情况也不少，在公司设立期间办理各项事务都是需要花费资金的，这些资金可能来源于发起人，也可能来源于认股人缴纳的股款，在公司设立失败的时候，发起人就需要对认股人承担返还股款
8、以及同期银行利息的连带责任。在公司设立失败的情况下，发起人从认股人出所收的其缴纳的股款，就相当于民法上的不当得利，发起人应当按照民法中关于不当得利的规定来处理这笔资金，发起人应对此承担连带责任，其彼此之间的责任应当按照发起人协议的规定来承担各自的部分。 三、总结 前文笔者简述了发起人责任、公司设立失败的三个主要原因以及在公司设立失败的情况下，发起人的责任承担，发起人在设立公司时希望设立成功的，但由于公司设立不是一件简单的事，现实中也存在着一些人力无法控制的因素，公司设立失败的情况时有发生，在出现此种情况的时候，设立公司期间所形成的各项费用以及债务，就需要发起人来承担连带责任，而发起人对此责任的
9、承担如笔者在前文中所述应适用关于有限合伙人的相关规定更为贴切；在公司设立失败的情况下，对于其他认股人所缴纳的股款，发起人要承担起返还股款以及同期银行利息的连带责任。 在公司设立失败的情况下，对发起人责任作出严格的细致的规定是十分必要的，这有利于保护交易的安全以及第三人的利益，然而这种责任并不是说一成不变的，就是说不是在任何公司设立失败的场合发起人都要承担相同的连带责任，若这样规定对发起人而言是不公平的，一定程度上也会影响人们设立公司的积极性，从这个角度而言也是不利于我国经济的发展壮大的，在规定发起人责任的时候应该是实际情况，包括当事人是否存在过错、恶意、重大过失等，来做出有区别的规定，只有这样才有可能既做到维护交易的安全、第三人利益，又能对发起人的利益得到兼顾，从而更好地更健全地促进我国经济的发展与繁荣。 参考文献： 1曹顺明：“设立中公司法律问题研究” ，载政法论坛2001 年第 5 期。 2茅院生：“论公司设立阶段发起人的责任” ，载法学家2006年第 3 期。 3王德山、吕雁华：“略论公司发起人责任与公司设立登记” ，载石家庄经济学院学报 ，2008 年第 3 期。 4叶敏：“再探发起人责任理论以发起人公司设立行为为视点”，载法制与社会 ，2010 年 9 月（上） 。
