1、试论国际私法的法典化趋势【文章摘要】 国际私法法典化是很有历史渊源的，最早法典化的含义主要是成文法的立法形式。随着国际交往越来越密切，在全球化的浪潮下，国际私法法典化的含义更加丰富，表现形式也多种多样，不仅仅表现为各国国内成文法的分散和集中的立法形式，更清晰的表现即是国际私法在一定程度上趋于一统。本文将以晚近澳大利亚的国际私法报告和贸法会关于担保交易的立法指南为例，分析如今国际私法趋于一统的形势。 【关键词】 澳大利亚报告；贸法会指南；法典化趋势 1951 年，海牙国际私法会议才开始致力于国际范围内的国际私法统一化工作。现在海牙国际私法会议已经完全走上了正规化道路，目前已成为在世界范围内谋求国
2、际私法统一的组织，而且成果卓著。 首先，全球化的贸易背景使得统一化愈演愈烈。其次，作为上层建筑的法律的变化要与经济基础的变化相适应。在全球化的背景下，世界范围内私人之间的交往日趋频繁和复杂，这客观要求国际私法也必须及时应变，与变化急剧的民商事关系更好的兼容。再次，世界各国之间存在的国际私法的差异和涉外民商事关系的冲突，客观要求各国必须团结一致，达成合作和交流。同时，我们也应明白：由于各国文化、历史、法律制度等存在差异，所以国际私法的统一化并非绝对的统一化。而且，国际私法统一化不只是在个别问题上的统一或者接近，而是一种整体趋势。 澳大利亚在它的 1992 年冲突法报告中就曾指出要建立统一的国际私
3、法典，然而迄今为止 20 年过去了，国际私法典依旧没能成行，这主要是因为澳大利亚有深厚的判例法传统，曾经的殖民统治国英国给它的影响极其深远，作为一个判例法为主的国家，它的国际私法基本制度是怎么样的，将在下文进行分析。 由于澳大利亚的大部分国际私法都来源于普通法系，所以相比法律的确定性，澳大利亚更注重法律的灵活性，究竟灵活到什么程度就要取决于案件是什么性质的案件了，比如合同案件，法院的自由裁量权就相对大些，而侵权案件法院的自由裁量权就小一些。而对于分割主义，澳大利亚的态度比较明显，澳大利亚法院不愿意在同一个问题的不同方面适用不同的法律。在冲突正义与实质正义这对概念范畴内，由于澳大利亚的判例法相比
4、成文法要占主导地位，所以澳大利亚在坚持冲突正义的同时，也是十分重视实质正义的，也就是澳大利亚的法院会根据可能适用的法律的实质内容判定是否要适用该法律。在澳大利亚的国际私法领域，也是存在一定的强制性规则的，这个时候就不能依照常规的冲突法规范选择准据法了，强制性规则要强制适用，有时也会背离当事人的意思自治原则。澳大利亚的国际私法领域十分重视国际统一性这个目标，但是对于内国利益保护，澳大利亚的态度显得不是那么积极，澳大利亚认为保护内国利益应该是一些政治行为的首要目的，而不是由法院在国际私法领域进行维护。对于公共政策，澳大利亚不常提及，只是把公共政策作为一个排除外国法适用的理由。对于反致问题，澳大利亚
5、的国际私法传统是排斥的，但是晚近，反致制度得到承认，目前来看，在澳大利亚，只要不是法律明文规定不允许反致，反致制度都可以广泛的适用。对于识别问题，澳大利亚和大多数国家一样，适用法院地国法来解决识别问题，唯一一个例外就是适用财产所在地法来判断财产是动产还是不动产。 对于侵权问题的准据法问题，澳大利亚经历了相当长时期的发展，目前来看，无论是内国的侵权问题还是国际侵权问题，在涉及准据法的选择问题时，侵权行为地法都是首选。而对于合同的准据法问题，澳大利亚遵循两步走原则，首先要遵循当事人的主观意愿，充分尊重当事人的意思自治原则，而在没有当事人选定准据法的情况下，要适用最密切联系原则来解决合同的准据法问题
6、。 贸法会关于担保交易的立法指南是贸法会第六工作组制定的，虽然不是某个国家的国际私法近况的报告，也代表不了大陆法系或者普通法系的国际私法法典化概况，但是该立法指南的第十部分为法律冲突部分，也能体现出一定的国际私法基本制度，下文将一一论述。 因为该报告是针对担保交易的立法指南，它的目的是为了便利低成本信贷的运行，所以，为了保护当事人的合理预期，所以相比较法律的灵活性，该立法指南更注重法律的确定性。如前所述，该立法指南不仅为了实现各国立法上的统一，更重要的是为了提高低成本信贷的可能性，所以立法指南放弃了法律条文简洁性的特点，而采用分割主义，对于一个问题的不同方面用不同的法律来规制。而对于冲突正义/
7、实质正义的问题和立即适用规范的问题，由于立法指南中没有这样的条文规定，而且立法指南出台较晚，各国对于立法指南的实践目前也没有太多经验。对于国际统一性问题，立法指南还是相当注重的，毕竟一些信贷术语等如果国家间能交互承认将会给信贷带来很多的便利，而对于内国利益的保护问题，立法指南中并没有提及。公共政策排除规则在立法指南中是有所体现的，但大多数情况都是法院被动适用的，而强制性规则法院是需要主动强制适用的，但这里的强制性规则仅指法院地国的强制性规则，而不包括其他国家的强制性规则。对于反致问题，立法指南中建议的立法是排除反致的，但这里有一个例外，就是当准据法指向一个多领土国家的法律时，在这个多领土国家内
8、部，具体适用哪个领土的法律是允许通过反致的规则进行判断的。识别问题，立法指南中并没有采取一些有新意的做法，和国际通行惯例一样，由法院地国的法律来解决冲突法规范选择过程中的识别问题。 在国际私法几个重要的制度领域，澳大利亚的报告和贸法会的指南有相似的地方，也有差异之处。但是注重实体正义和冲突正义的结合、法律灵活性和法律确定性的结合，在澳大利亚的报告和贸法会的立法指南都体现的较为明显。 所以，国际私法法典化已是大势所趋，我国制定的涉外民事关系法律适用法应视为我国国国际私法立法的阶段性目标，我国应致力于制定中国国际私法典，使之成为中国特色社会主义法律体系中的支撑性法律之一。我们应当牢牢抓住时代赋予的机遇，积极追随国际私法法典化的世界潮流，在现有涉外民事关系法律适用法的基础上融入相关的程序性规范，适时启动中国国际私法典的立法程序。 【作者简介】 潘东旭（1990） ，男，吉林大学法学院 12 级国际法学硕士。
