1、国际货物销售中的风险转移研究一、风险及风险转移的理论与实践 （一）风险的涵义 在传统民法理论中，通常的“风险“有两种：一是价金风险，二是给付风险。所谓的“价金风险“，又称对价风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，或是致使全部或部分给付不能时，其对待给付（即价金的支付）是否仍然存在的问题。所谓“给付风险“又称为履行风险，是指负担此风险的人有义务去使该约定的给付无论如何成为可能，当该给付变为不可能时，不管是否可归责于该负有给付义务的当事人，其皆负有债务不履行的责任。普遍认为，在货物风险转移问题中涉及的风险，仅是指价金风险。 无论是联合国国际货物销售合同公约还是各国国内立法以及
2、国际贸易惯例均对如何确定风险转移的时间及风险转移的法律后果作了明确规定：风险转移之前，货物的风险由卖方承担；风险转移之后，货物的风险由买方承担。当然，风险转移的前提条件是，卖方已将货物特定化。 (二)风险转移的时间 我们知道，合同双方当事人对于风险转移的约定，按照合同意思自治的原则，应当具有优先适用的效力。尽管从各国或地区立法实践来看，法律对风险转移问题做出了规定，但这些规定均为任意性规定，只是起到了弥补当事人意思表示不足的作用。也就是说，只有当事人对风险转移没有约定或约定不明时，才适用法律规定，如有约定，则优先适用约定。我国合同法第 142 条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前
3、由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定者除外。“ 因此，对于风险转移的时间，合同双方有约定时，优先适用双方的约定，但当合同对此没有约定或者约定不明时，如何来确定风险的转移？“有学者认为，就特定物买卖而言，风险转移的立法理论有三:风险于合同成立时转移、风险随所有权转移和风险随交货转移“；随着国际贸易的发展与法律的进步，风险于合同成立时转移与风险随所有权转移这两种理论的实际适用日渐狭窄，下面笔者将对风险随交货转移这种理论做详细论述。 （三）风险随交付货物转移理论 风险随交付货物转移理论，又称交付主义，它将货物的所有权转移与货物的风险转移截然分开，以交货的时间作为确定风
4、险转移的标准，不论货物的所有权是否已经转移，均由标的物的实际占有者承担风险。 在国际条约方面， 联合国国际货物销售合同公约第 67 条也采纳了交付主义原则，该条第一款规定: “如果销售合同涉及到货物运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物,自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担；如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。“ 我国合同法第 142 条规定: “标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定
5、或当事人另有约定的除外。“对于该法条所确定的风险负担的一般原则，多数国内学者认为， 合同法规定的是交付主义原则。因为风险负担的转移与所有权是否移转无关，而与交付有关。 二、几种常用贸易术语的风险转移规则 我国外贸实践中，一般是通过采用某一国际贸易术语来划分双方当事人的风险承担。国际贸易术语是在国际贸易长期实践中形成的，用以确定买方和卖方在交货中的义务、费用和风险承担的一种国际贸易惯例。在国际上影响最大的是国际商会制订的国际贸易术语解释通则 。在2000 年 1 月 1 日生效的2000 年国际贸易术语解释通则中解释了 13种价格术语，每一种价格术语都对风险转移作了相应的规定。 1、FOB 术语
6、下的风险转移的一般规定 根据2000 年国际贸易术语解释通则的规定，FOB 术语下，自货物在指定装运港越过船舷时，卖方即履行了交货义务，货物灭失或损坏的一切风险由卖方转移给买方。但如果买方未履行通知义务，未将船名、装货地点和要求交货的时间及时通知卖方，或者所指定的船只未按时到达，或者未能收受货物或早于约定时间停止装货，则自规定交货的约定日期或期限届满之日起，买方承担货物灭失或损坏的一切风险。 2、CIF 术语下的风险转移的一般规定 根据2000 年国际贸易术语解释通则的规定，CIF 术语下, 自货物在指定装运港越过船舷时起，货物灭失或损坏的一切风险由卖方转移给买方。卖方必须支付将货物运至指定的
7、目的港所需的运费和费用，但交货后货物灭失或损坏的风险及由于各种事件造成的任何额外费用即由卖方转移到买方。同时，在 CIF 条件下，卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的海运保险。 3、FCA 术语下的风险转移的一般规定 根据2000 年国际贸易术语解释通则的规定，FCA 术语下，卖方办理货物出口清关手续，在指定地点将货物交付给买方指定的承运人，即履行了交货义务，货物风险由卖方转移至买方。此外，FCA 术语下，若买方未能指定承运人或其他人，或其指定的承运人或其他人未在约定时间接管货物，或买方未根据需要指明运输方式和向该指定的人交货的日期或期限，以及依情况在指定的地点内的具体交货点，则自
8、约定的交货日期或交货期限届满之日起，买方需承当货物灭失或损坏的一切风险。但以该项货物已正式划归合同项下，即清楚地划出或以其他方式确定为合同项下之货物为限。 在国际贸易实践中,特别是使用贸易术语来规定买卖双方的风险、责任时，必须弄清楚货物风险转移的界限。只有这样，才能正确按照合同或双方的约定正确完成义务，才能避免由于自身的不作为行为导致的利益损失。 三、结论 国际货物买卖是国际贸易的一个重要组成部分，也是最传统、最基本的一种国际贸易形式。因此，保障货物买卖公平、安全、有序地进行，也就成为各国或地区立法及国际条约的共同任务。而风险的转移是国际货物买卖中最具现实意义的问题。作为实务操作的基础，对有关
9、概念、主要理论及现行立法规则的研究必不可少。本文正是在此基础上对风险转移问题作了深入的研究，得出如下基本结论： 1、风险是指国际货物买卖合同签订后，由于不可归责于双方当事人之事由，致使货物遭受毁损、灭失而导致的价金风险。具有不确定性、不可归责性和不利益性的特征。 2、风险转移后，由买方承担不利益；风险转移前的承担问题，需视标的物的性质区别对待。标的物是种类物时由卖方承担风险。而在特定物情况下，虽然由于货物的性质特殊，而造成客观履行不能，但若此时卖方没有过错也不需承担损害赔偿责任。 3、风险转移的主要法律理论有：合同成立主义、所有权主义、交付主义。随着理论的不断发展，合同成立主义可以并入所有权主
10、义，而交付主义清晰、明确，更有利于保护标的物、规避风险，更符合现代商事交易的要求，有独特的优势，被广泛采用。 合同法实质上采用的是交付主义原则。 参考文献： 1施米托夫,赵秀文译.国际贸易法文选.北京：中国大百科全书出版社，1993. 2杨良宜.国际货物买卖.北京：中国政法大学出版社，1999. 3冯大同.国际货物买卖法.北京：对外贸易教育出版社，1993. 4David M Sassoon，郭国汀译.CIF 和 FOB 合同.上海：复旦大学出版社，2001. 5孙美兰.论国际货物买卖中货物损失风险的转移.北京：法律出版社，1997. 作者简介：徐龙八（1988-8） ，男，汉族，江苏无锡人，上海海事大学民商法 2010 级研究生，研究方向：商法。
