1、再论商事通则的制定摘 要 自 2004 年商法学年会在冰城召开后，我国学者对制定商事通则的呼声越来越高，似乎已达成基本共识。商事法律的体系化、系统化要求制定一部统领性的商事通则 ，但从商法理论研究现状来讲，尚不具备制定的可行性。 关键词 商事通则 制定 必要性 可行性 作者简介：彭正雄，兰州大学法学院。 中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-279-02 截止目前，我国已相继颁布了海商法 、 公司法 、 票据法 、保险法 、 证券法 、 企业破产法等商事单行法，最高人民法院针对审判实践中出现的问题先后对其发布了若干司法解释，商事立法的不断完善
2、和司法实践的不断丰富，对我国市场经济的发展发挥了重要的作用，但缺少一部起基础和统领作用的基本法律难以实现商法体系的系统化、科学化，因而制定商事通则成为部分学者的理性选择。 商法通则的制定作为一种新的立法模式，需要研究其制定的必要性，也需要研究其制定的可行性，尤其在理论研究方面，应该具有充实、可靠的理论加以支撑，否则容易形成空中楼阁。 一、 商事通则的制定是一种新的商事立法模式 探讨我国应否制定商事通则 ，核心问题在于如何看待民法和商法的关系问题。民法和商法作为私法的两个部门，关系十分密切。正如有的学者所指出的：“认识商法与民法的关系必须有两点论：一是民商融合的趋势，二是民法与商法仍有划分的必要
3、，就像公法和私法确有划分的必要那样” 。大陆法系学者基于对私法一元化和二元化的不同认识，形成了不同的立法模式。具有代表性的主要有二种立法模式：一是民商分立立法模式，又称民商分离立法模式。1807 年 9 月法国商法典的通过首开民商分立先河，随后德国于 1897 年制定了德国商法典 。该模式是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事和民事分别立法，即于民法典之外另行制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。民商分立可分为形式商法主义的民商分立和实质商法主义的民商分立，前者指制定独立的商法典，实现民法和商法的彻底分立；而后者主张并不制定独立的商法典，只注重商法的相对独立性。二是民商合一立法模式。190
4、7年瑞士颁布了民法典 ，并于 1911 年将具有商事法性质的债务法纳入了民法典第 5 编中，首开民商合一先河。该模式指由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，只根据需要制定单行的商事法规，而不在民法典外另行制定商法典的立法体制。民商合一又可分为形式上的合一和名合实分，形式上的民商合一是指把本属于商法的一些内容附加于民法典中，名合实分是指在民法典之外又单独制定了公司、海商、保险、票据等单行法律。长期以来，我国学者围绕制定中国特色的民法典，对这两种模式争论不休。 为切合立法实际，即立法机关务实、灵活、理性的立法态度和做法（一方面着手开展民法典的起草制定工作，另一方面相继制定出台了公司法、票据法
5、、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律体系） ，结束民商合一与民商分立无谓之争，我国部分学者提出制定商事通则 ，超越民商合一与民商分离。既然要超越两种立法模式，就需要对商事通则进行准确定位，使其既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现，既能吸收民商合一与民商分立的优点，又能克服民商合一、民商分立缺陷。由于商法调整商事关系的特殊性，通常认为，民法与商法的关系是一般法与特别法之关系， 商事通则的制定并不取代民法在私法领域中的一般法地位。它是商法中具有一般意义的商事法律，是一种单行商事法律，而不是法典，但涉及整个商事领域，调整一般性的商事关系。 商法是与各
6、个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门，世界上并不存在一个统一的商法模式。民商合一与民商分立只不过是各国对适合本国发展状况的立法模式的合理选择，并不具有结论性和确定性。法国在当时制定民法典时，并未将商事方面的规范包含进去，为以后法国商法典的制定留下了十分有利的空间。同样作为大陆法系代表的德国，其商法典的制定与德意志民族的统一和国家的建立息息相关。从我国当前的立法现状来讲， 商事通则确实开辟了一种全新的商事立法模式，为妥善处理民法与商法的关系设计了一条新的路径。可以说，在一定程度上超越了民商分立与民商合一立法模式，是我国商事立法比较务实的选择，适合我国的立法实际。它的制定建立在
7、吸取别人成功经验和总结别人失败教训的基础上，充分享受后发性利益。 二、 商事通则制定的必要性 改革开放以来，我国已相继颁布了海商法 、 公司法 、 票据法 、保险法 、 证券法 、 企业破产法等一系列商事单行法，最高人民法院针对审判实践中出现的问题发布了若干司法解释。在商事单行法日益完善的今天，是否应制定一部统帅各商事单行法的商事通则 ，以实现商法的系统化、体系化和科学化，是商法学界面临的热点问题。能否在制定民法典的过程中将商事总则性的规定直接纳入其中，完善各单行商事法，不另行制定商事通则 ，形成以民法典为统帅，商事单行法为补充的立法格局，以免造成立法资源的过多浪费，让更多的商法学者有更多的精
8、力和时间去研究商事单行法，完善商事单行法。对这一问题的回答涉及到商事通则制定的必要性问题，即不制定商事通则行不行？回答是否定的。社会主义市场经济的发展，不仅需要调整每个商事领域商事关系的法律规则，还需要满足商事关系的整体调整和各个商事关系领域商事关系的个别调整的一致与协调。单一的民法典无法协调单行商事法律之间的冲突。我国当前虽然拥有大量的商事单行法，但由于缺乏总刚性的商法规范对其加以协调，商事法律之间杂乱无章，体系混乱。当前商事单行法律的立法大多数由各部门、各系统提出建议，并组织人员拟定草案。如果将商法通则中的内容分成很多单行法律分散制定，很有可能由不同的人士负责起草，导致指导思想、立法语言、
9、详略安排及概念界定上的差异。确实，在市场经济日益发展的今天，我们面对纷繁复杂的商事关系和各种各样的商业行为，缺乏一部原则性、纲领性的商事法律，就等于缺少商法的灵魂，不利于市场经济的发展，不利于树立商法的理念， 商事通则的制定可以进一步贯彻商法的理念，解决民法与商事单行法之间存在的问题，统帅各商事单行法，协调它们之间的冲突，实现商事法律制度自身体系化、科学化。 三、 商事通则制定的可行性 关于商事通则制定的可行性，许多学者曾撰文加以阐述。有的学者认为，商法理论的不断丰富和深入为商法通则制定作了较为充分的理论论证和准备，我国既往中央和地方商事立法和司法的实践为商法通则制定提供了丰富的本土经验，而民
10、法通则的立法过程为商法通则的制定提供了最具借鉴价值的先例。无论在社会经济条件方面、法律意识方面、立法和司法实践方面及理论准备方面已具备了坚实的立法基础。还有的学者认为，商法通则各制度之间有高度的系统性，构成统一严密的有机整体，且绝大多数大陆法系国家商法典中的商法通则内容具有统一性和稳定性。笔者认为， 商事通则制定缺乏足够的理论支撑，尚不具备制定的可行性。尽管商法作为一个独立学科的地位已是不争的事实，但与民法相比较，商法既没有深厚而悠远的罗马法这样的基础理论支撑，也没有严密、完备的潘德克顿式的学科体系。商法的性质、价值取向以及商法的主要内容等重大问题尚无定论。通说认为，商法的调整对象是商事关系，
11、但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？到底什么是商事行为？商事行为与民事行为的关系如何？商法的范围与内容如何确定？大多数学者设计的商事通则中包含了商主体与商行为，那么什么是商主体？商主体与非营利性主体、与从事经济活动的国家主体或政府主体，在权利义务法律性质上如何区分？商事人格权包含哪些内容？具有何种法律属性？是否在自然人人格、公益法人人格之外存在独立商事人格？诸如此类问题，作为商法的基本问题，在没有解决之前，制定商事通则为时尚早。商法学者仍需对理论问题努力探索，不断完善。 总之， 商事通则作为一种全新的商事立法模式，是适应社会主义市场经济发展需要，比较务实的一种立法，它的制定
12、能够克服民商分立与民商合一之弊端，统领各商事单行法，协调各商事单行法之间的矛盾与冲突，形成体系化、科学化的商事法律制度，它的制定具有必要性，但就目前我国的商事理论研究方面来将，缺乏足够的理论支撑，理论研究仍有待于加强。 参考文献： 1江平.中国民法典制定的宏观思考.法学.2002（2）. 2赵旭东.商法通则立法的法理基础与现实根据.吉林大学社会科学学报，2008（3）. 3王保树.商事通则：超越民商合一与民商分离.法学研究.2005（1）. 4范健、王建文著.商法的价值、源流及本体.北京：中国人民大学出版社.2004. 5徐学鹿主编.商法研究.北京：人民法院出版社.2000. 6杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性.法学.2006（2）. 7赵磊.反思“商事通则”立法从商法形式理性出发.法律科学.2013（4）. 8赵旭东.商法的困惑与思考.政法论坛.2002（1）.
