1、1企业成为商主体对现代商法影响之分析传统商法到现代商法的发展过程中出现了商主体观念的变革，即从商人到企业的转变。这个转变，为社会发展之必然，也是从小商品经济到大规模市场经济发展的结果。它看到了大中型企业在商事活动中的作用，看到了这些企业的社会属性。德国商法学家施密特提出，企业应具备三个特征，即独立性、营利性以及经营的计划性和目的性。企业的特性更好的体现了商法对商主体的要求。 一、企业对商主体界定的影响 企业原是经济学和经营管理学上的概念，一般认为企业是人力和物力相组合的、有组织的经济实体。它包含企业主和雇员的实际活动，既包含土地、厂房、设备、商品、资金等有形资产，也包含专利权、商标权、债权、债
2、务以及客户网络、商业秘密和商誉等无形财产。在成熟的市场经济环境中，企业自主、自治、自我管理、自我约束、自己承担风险和经营成果，是社会最重要和最基本的经济组织。企业成为商主体不仅改变了商主体的类型更促进了商主体的法定化。 （一）企业成为商主体的必要性 传统商法理论中，商主体的类型包括商个人、商合伙和商法人。传统的商主体是由自然人所派生的法律人格，表现为商个人，有的国家称其为商人。随着经济的发展，在现代市场经济中最重要的商主体是企业，企业也成为民事主体从事商事经营的重要组织形式。尽管商主体的2外延中，还包括企业之外的商事个人，但是由于企业所具有的自主、自治机制更能够确立商主体的独立地位，更能保障商
3、主体营利行为的计划性和持续性，所以“商人是商法主体这一观念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替“。可以说企业成为商主体对商事法律制度的发展与完善有着重要的意义。 商法是规范现代商事组织关系和现代市场交易关系的法律。我们要建立现代商法体系，就不能照搬传统的商人法理论，而应当以组织体原则对商事主体的范围加以限定，即以经营者是否具备组织体要素作为其是否属于商事主体的基本标准。从这一标准出发，我国商主体的范围应限定在具有企业要素的组织体范围之内。现代社会经济活动的主体不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业才是商法中的主体，应处于商法的核心地位。个体工商户、简单的个人之间
4、的契约型合伙、农村承包经营户、走街串巷的小商贩、摊点等均不应列入现代商事组织法的调整范围。 （二）企业对商主体法定化的影响 现代各国一般都以强行性法规对商主体的资格予以严格控制，我们称之为商主体的法定化。商主体法定化也有学者称为市场主体的法定化。其具体涵义，学者们见仁见智。有的认为商主体法定化就是以一部法律明确、具体规定市场主体的范围、组织形态和取得市场主体资格的程序，明确规定只有市场主体才能从事市场行为，才受法律保护。有的认为商主体法定是指商主体的类型和内容以及设立或消灭，须以法律规定。 3从商主体内涵来说，商主体的法定化就是商法要以大量强制性规范确立商主体的形态，以及商主体入市、退市的条件
5、和程序，从而提高市场交易的效率和安全。在市场经济条件下，各主体间的利益并不相同，只有承认各主体间的利益差别，才能产生竞争，发展市场经济。商主体的法定化就是“承认各商主体之间以及商主体与宏观调控主体、消费主体之间的利益差别，为商主体的利益确定一个合理界限，将利益差别限制在有利于市场经济发展的范围内。“对于商主体的立法，应统一由国家立法机关以法律的形式颁布，取消低层级的法规，并且依照组织形式和承担责任的方式来规范商主体。 实现商主体法定化，可以法律的形式规定企业的的类型，主体资格取得和丧失主体资格的标准、程序等内容加以明确规定，以保障市场交易的迅捷和安全。而企业形式的多样性即满足了主体之间的差异性
6、又降低了成为商主体的门槛，尽量确认更多的商主体类型，给人们以更多的选择。商主体的法定化保障了市场交易安全，增加商主体再次进行交易的信心，进而促进交易次数的增加。商主体的法定化来保障企业够更安全、高效地参与市场交易，维护市场经济秩序，保障人们更好地实现创立商主体的权利。否则，商主体的法定化就失去了存在的价值。 二、对商事立法定位的影响 商法之所以能独立于民法成为一个部门法，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。多数主张民商合一学者的共同论据都是建立在对商主体的否定之上的：商品经济的发展导致商人的普遍化，商人的普遍化即意味着人人都是商人，其必然4结果则是导致商主体
7、与民事主体的融合，导致商主体并没有存在的意义。但理论界对民法、商法、经济法三者之间的关系并没有给予一个清晰的界定。理论上的模糊性导致了现行法律制度的混乱和封闭：从立法模式看，现行法律制度是民法通则统领各个单行法规的模式，已颁布的商事单行法规由于没有其上位法律的归属，很自然被划归到民事特别法中，关于商事主体的相关法律也被民事主体制度所吸收。民法概念的无限扩张，使现有的法律体系被完全封闭在民法的体系中，很难在独立于民事主体法律之外，再进行商事主体的立法，商主体的法定化当然也是困难重重。 这种在我国占主导地位的传统的民商合一或者大民法观念，否定了商主体的独立性，这种法律体系的封闭性使法定化缺乏制度基
8、础。同时，传统的经济法理论对私法进行不合理的涉足，将企业法律制度定位于经济法的范畴，使得国家和政府的权力渗透到企业组织的方方面面，使商主体的独立地位大大降低。 企业的出现更好的区分了民事主体和商事主体，有助于商事立法更有针对性。既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足生活的需要，法律便对此不加以准入限制，因为生存乃是第一要义。对于企业而言，它们进入市场从事交易活动是为了实现资本增值，对整个特定的市场甚至社会都可能产生很大的影响，因此法律会对商事主体的市场准人加以限制，以维护市场秩序。 世界各国的企业立法大致包括两方面的内容，一方面是针对企业的组织立法，主要涉及企业的组织体系、设立、
9、组织形式、管理与运作等5方面；另一方面是有关企业发展方面的法律，主要体现国家的经济政策、产业政策。重构我国的商主体法律制度，就应当将企业法的内容进一步明确并将其外延限定在企业组织法的范围内。企业发展法应是经济法的内容，不能归入商事立法中。但企业组织法一定会包涵在商法之中，形成独立完整的体系。 三、企业成为商主体更能实现商法的价值 就商法而言，效益、安全、公平是其基本的价值目标。企业即是服务于这些基本价值目标的。商主体是构成各种不同商事法律关系的基本要素。商法对于商主体的法律规制往往关系到一定社会中各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和社会第三人利益。因此各国商法通常以大量的强行法规
10、则对于商主体加以严格控制，以强化商事组织。商法规定了各种商主体类型供投资者进行选择，企业作为商主体更是以它多样的形式和包容性适应不同的投资需求，满足投资者营利目的的实现， 因而商主体类型的多样性体现了商法的效益原则的要求。但是另一方面，投资者不能超出法律的规定自行创设新的主体类型，这使得商主体保持持续性、稳定性、规范性，避免不确定性、任意性和偶然性，提高抗风险能力，方便市场主体有效进行市场交易。 首先，企业的成立能提高市场交易效率、降低交易风险，促进市场经济的发展。企业的营利性表明企业始终以追求资本增值为目的，始终要贯彻对投资负责的宗旨。经营的计划性和目的性表明在企业内部存在着科学的运作机制或
11、决策机制，有会计体系科学地核算企业经营的效益，有专门的组织机构制定企业的经营计划，有协调企业内部各类人力资源6的科学体制。由于企业自身就是一个自我管理、自我约束的有机体，所以能够保障经营活动的理性，能够更好地实现企业的营利目的。另外企业的独立性和自治性，也使企业拥有独立于其投资者的生命力而可以永久存在，而企业的稳定存在无疑对于稳定交易秩序有益。企业的出现不仅强化了商主体的特殊性和的身份性，其价值还体现在两个方面，提高市场交易效率和交易安全。提高市场交易的效率，就能在单位时间内增加交易的次数，加快市场积极发展；降低交易的风险，即法律对各种类型的企业的成立，主体资格的取得和丧失都有严格的要求，这能
12、够鼓励更多的交易主体更多地参与市场交易，繁荣市场经济。 其次，企业使商主体能够与宏观调控主体、消费主体相区分，防止所有的市场经济主体在利益的驱动下都变为市场主体，阻碍市场经济的发展这有利于商法创新和发展。“现代商法体系的建构不可能也不应该是封闭自足的，而应当具有一定程度的开放性，以便与公法部门在动态平衡中求得协调发展。“ 再次，企业作为商主体参与市场交易，能鼓励创业，符合商法鼓励交易的原则。市场经济的发展需要不断进行大量的有效交易，而市场交易总量的多少取决于两个关键的因素，一是个体的交易次数，二是参与交易的人数。参与交易的人数多少也取决于两个因素，一是交易主体(商主体)的类型，二是每种类型的数
13、量。这二者的多寡都与企业的类型直接相关。 企业作为商主体的组织形式，包括公司、合伙和个人独资企业等。这三种组织形式的设定门槛高矮不同，可以给劳动者更多的选择机会。7市场经济的平等是机会的平等，国家可通过这种制度尽可能地为人们提供公平竞争的机会，避免由于制度障碍而形成不平等。要发展市场经济就应当为社会大多数主体提供尽可能多的公平竞争机会，承认更多的商主体类型，这样创业者就可以根据自己的经济实力、个人能力等具体情况选择设立不同的商主体，参与竞争。如果商主体的类型过少，就会剥夺一部分人进行创业的机会，造成事实上的不平等。 最后，现代商法的突出特点就是国际性和开放性，我们在进行商主体立法时，也应当体现
14、商法的这一特点，给商法的发展留下空间。但商法毕竟是国内法，商主体的立法要考虑我国目前的实际国情，不可能承认目前世界各国法律所确认的所有商主体类型，更不可能穷尽所有的商主体类型。因此，在确立商主体制度时就应当考虑其他国家承认而本国目前没有承认的商主体。我们应当为这类商主体在本国的实践提供法律上的空间，以便取得经验，当国情允许时再法定化。除现有的商主体类型外，我们应当为社会创造新的商主体类型提供法律上的可能性。商主体的法定化不能画地为牢，将商主体限定在一个狭小的范围内，禁锢社会对商主体新类型的探索和创新。商主体法定化应当在保障交易效率和安全的基础上，鼓励新的、更先进的商主体类型的发展，丰富商主体的
15、组织形态。 注释： 范健：德国商法 ，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 25 页。范健、王建文：商法论 ，高等教育出版杜 2003 年版，第 3588页。 王书江：外国商法 ，中国政法大学出版社 1987 年版，第 81 页。吕来明：现代商事组织法的立法原则载商法研究 ，第 1 辑，人民法院出版社 2000 年版，第 22-27 页。 徐学鹿：商法学 ，中国财政经济出版社 1998 年版，第 66 页。 徐学鹿：商法学 ，中国财政经济出版社 1998 年版，第 66 页。 柳经纬：商法(上册) ，厦门大学出版社 2002 年版，第 17 页。 赵中孚：商法总论 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 71 页。任尔昕、石旭雯：商法理论探索与制度创新 ，法律出版杜 2005年版，第 48 页。 任尔昕、石旭雯：商法理论探索与制度创新 ，法律出版杜 2005年版，第 41 页。 王春婕：商法重构：在全球化背景下的思考 ，载法商研究2002 年第 6 期，第 25 页。 作者简介：田婧（1987-） ，宁波大学民商法研究生在读；吕雯霏（1986-） ，宁波大学民商法研究生在读。
