1、中华 人民 共和国 宪法 指导 量刑建议制度全面推行的障碍及其破解 王志刚 【摘要】我国自上世纪末在国内部分地区试行量刑建议制度以来，取得了一系列积极成果，但若全面推行则仍面临 “ 观念 ” 、 “ 理论 ” 及 “ 实践 ” 三个层面的障碍。观念层面的障碍表现为社会公众乃至部分司法实务界人士对检察机关行使量刑建议权不理解，认为是检察机关在 “ 抢权 ” ，量刑建议与实际处刑不一致则是检察机关 “ 办错案 ”; 理论层面的障碍表现为难以厘清量刑建议权与审判独立及司法公正的理论架构 ;实践层面的障碍对外表现为检察机关行使量刑建议权的案件类型不 明确，对内表现为检察机关社会压力增大且量刑建议经验缺
2、乏以及量刑建议权的行使缺乏规制。分析并破解这三个层面的障碍，对在我国全面推行量刑建议制度具有重要意义。 量刑建议权，亦称量刑请求权或 “ 求刑权 ” ，是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等，代表人民检察院提出建议，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求，请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力。 我国在司法实践中正式开始试行量刑建议制度起始于 8 年前。 1999 年，北京市东城区人民 检察院开始试行 “ 公诉人当庭发表量刑意见 ” ，并在 2000 年初确定为公诉改革的课题之一 ;北京市丰台区人民检察院在部分案件
3、中试行量刑建议的改革，以证据开示为前提，对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件，提出量刑建议。随后，国内部分基层检察院也陆续建立了量刑建议或量刑答辩制的试点。从试行情况来看，检察机关量刑建议权的适当行使，一方面有效贯彻了 “ 宽严相济 ” 刑事政策，取到了比较好的社会效果 ;另一方面鼓励被告人主动认罪，提高了诉讼效率。因此，我国检察实务部门的领导同志提出， “ 量刑建议 制度应全面推行 ” 。但是，总结我国量刑建议制度探索实践，笔者认为，要想在我国全面推行量刑建议制度，实现检察机关量刑建议权行使的实质化，尚存在观念、理论以及实践三个层面的障碍，对这三个层面
4、的障碍进行分析并破解是在我国全面推行量刑建议制度的关键所在。 一、观念层面的障碍及其破解 观念是一切事物的先导， “ 制度未行，观念先动 ” ，一项社会制度尤其是司法制度的变革要想得到成功推行，最首要的是要得到公众认可，否则这项制度势必因丧失民意基础而难以运行。正如以研究社会现代化问题而著称的美国学者英格尔斯在其著作中所深刻揭 示的那样， “ 如果一个国家的人民缺乏一种能够赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着一些现代制度的人自身还没有从心理、思想、态度和行为上都经历一个现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。 ” 就我国量刑建议制度的确立来看，其观念层面的
5、障碍表现在两个方面： (一 )对量刑建议权性质认识不足，认为检察官提出量刑建议是在 “ 抢权 ” 量刑建议自试行以来，一部分社会公众甚至部分司法人员对量刑建议权的认识不足，普遍认为：量刑是法官在经法庭审理判决被告人有罪之后的事情，定罪权与量刑权 共同构成刑事审判权的内容，量刑权专属于法院，检察院并不享有。比如有学者提出： “ 在我国刑事审判中，量刑一般被认为是法官的职责，检察官在起诉文书和公诉发言中可能就被告的量刑情节作出决定即发表意见，可能就处罚条款的适用提出建议，其中包括刑罚段，但习惯的做法是不就具体量刑提出意见。 ” 所以，现在检察院推行求刑制度就是检察机关在 “ 抢权 ” ，会出现 “
6、 使检察官全能化，造成全面的 检察官司法 的局面。 ” 另有学者指出， “ 从保护人权和维护法官权威角度出发，法律对诉讼结构的设置不允许公诉方拥有量刑建议权是合理的 ?如果把量刑建议看成 权力，有悖于宪政理论、不利于诉辩平衡、有碍司法权威并最终影响司法公正。 ” 笔者认为，之所以存在这种将确立量刑建议权视为检察机关 “ 抢权 ” 、损害法官权力的观点，其原因在于对量刑建议权的权力性质认识不足。 1 量刑建议权是公诉权的 “ 应有之义 ” 公诉权的终极目的是追究被告人刑事责任、遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序。依照刑事法律关系的原理，犯罪行为一旦发生，行为实施者就必须承担由刑事法律关系所决定的义
7、务，即接受国家对其判定有罪并处以刑罚的义务。而作为社会利益保护者，检察机关担负起控诉犯罪的职责：将被告的 犯罪事实提交到国家刑罚权的享有者即审判机关面前并提出定罪量刑的请求。犯罪因国家刑罚权的判定而受到制裁，被侵害的法益由此而得到救济，社会秩序由此得到恢复，检察机关在某一个具体案件上的求刑权因此而归于消灭。从这个意义上讲，公诉权包括定罪请求权和量刑请求权，这两项权力之间的关系表现为：定罪请求权是基础，量刑请求权是最终目的，定罪请求权解决的是某一危害行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件，而量刑请求权是在解决犯罪构成问题之后，解决被告人刑事责任有无及其大小的问题，两者都属于公诉权的具体权能，有着不可
8、分割的联系，前者是 基础，没有前者，自然就不会存在后者 ;后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求，所以法国学者称公诉为 “ 适用国家刑罚之公诉 ” 。 9 因此，量刑建议权从本质上讲是公诉权的一部分，如果肯定检察机关的公诉权，无疑应当肯定其量刑建议权的正当性。 2 检察机关行使量刑建议权是现代法治国家的通行做法 从域外考察情况来看，检察机关行使量刑建议权并非我国独创，绝大多数大陆法系国家学者也认为求刑是检察官 “ 论告 ” 的组成部分，是公诉应有之义。如日本学者高田卓尔教授认为， “ 主张有罪之场合，陈述法院应科刑罚之种类与份量之意见，称之
9、为求刑。刑罚系具体刑罚法规适用之结果，故求刑属于关于法律适用之意见，自不违法。 ”10 此外，从大陆法系许多国家相关法律条文的规定中可以导出检察官有求刑权，如日本刑事诉讼法第 293 条第 1 项规定， “ 证据调查终了后，检察官应就事实及法律之适用陈述意见。 ” 德国刑事诉讼法第 258 条第 1 项规定， “ 证据调查终了后，检察官及被告人得陈述事实和法律意见。 ”11 俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 248 条规定， “ 检察长在法庭上支持公诉， ?应向法庭提出自己关于对受审人适用刑事 法律和刑罚的意见 ”12 ，等等。 作为英美法系的代表国家，美国检察官无论在理念上还是在实践中均积极主动地行
10、使量刑建议权。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险，同时增强了案件处理结果的可预测性。来自美国司法部司法统计局的资料表明，有罪答辩大约占美国全部刑事案件定罪率的 90% ，根据该局对美国 37 个大城市检察官的调查，每 100 名因涉嫌重罪而被捕的成年人中，约有一半最终被定罪，其中 94%是有罪答辩的结果，经审判定罪的仅占 6%。 13 当然，这种以大城市为对象的抽样调查不一定能反映包括乡村在内的整体情况，但总体而论，无论在联邦法院还是在州法院，实证研究和一般理论分析均认为，有罪答辩大约占重罪定罪率的 90%左右 16。这部分案件均不使用陪审团审理，检察官在将案件移送给法院时会提出明确、
11、具体的量刑建议，法官在简单核实被告人是否出于自愿辩诉交易后即按照检察官的量刑建议作出判决。 14 对需要陪审团审理的案件，定罪和量刑是两个独立的步骤，在陪审团裁决有罪后，法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。检察官在量刑听证程序上也会提出明确、具体的量刑建议。为了帮助检察官正确行使量刑建议权，许多检察官办事处制定了指导助理检 察官提出量刑建议的规则。 由上可看出，量刑建议权是检察机关作为刑事诉讼主体而享有的当然的诉讼权力，它并非新的权力，更非我国所独创，而是现代法治国家检察机关行使实体诉权的主要内容之一，与辩护人享有的量刑答辩权是一种对等的诉权，全面建立量刑建议制度仅是 “ 确权 ” ，而非 “
12、抢权 ” 。 (二 )对量刑建议与实际处刑存在的差异理解不够，认为出现差异就是检察机关 “ 办错案 ” 有人认为量刑建议制度的推行会把检察机关置于一个尴尬的境地，不利于维护检察机关的威信与良好形象。比如有人认为 “ 在案情重大、复杂、疑难的情况下，法院 的量刑则极有可能与检察机关量刑建议不一致，则有可能引起不必要的上诉和抗诉，社会效果不好。 ”“ 检察院是国家法律监督机关，担负着法律监督的职责，其所作出的决定是不能随意被变更的。实际处刑与量刑建议不一致就是说明检察院在办错案。 ”15 笔者认为，之所以存在这种观念上的错误，是在于不能客观地看待量刑建议与实际处刑之间存在的差异。 日本学者臼井滋夫
13、依据日本最高裁判所事务总司编辑的昭和四六年即公元 1971年司法统计年报 刑事编这一资料，发现在司法实践中，法院按检察官建议量刑的 70%到 90%程度进行量刑的案件 占大多数。对大部分刑事案件来说，检察官求刑与法院量刑是不一致的。 16 另一项对德国检察官的量刑建议与最终刑罚的调查表明，检察院建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚也不一致，在 570 个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占 8% ，较轻的占 63%。 17由此可以看出，即使是在量刑建议制度较为发达的国家，法官实际判处的刑罚与检察官提出的量刑建议不一致的情况也是大量存在的，但并没有因此而动摇这项制度的根基。检察机关提出
14、量刑建议的目的是影响法院量刑而不是一定要求与法院的量刑相一致，只要检察机关的量刑建议 的确能影响到法院的量刑就足以表明检察机关的量刑建议制度具有良好的法律效果。如果一味机械地要求检察官的量刑建议必须与法院量刑相一致，其最终只会扼杀整个量刑建议制度。 二、理论层面的障碍及其破解 我们在论及一个制度的合理性时，无法回避的一个首要问题就是为它寻求理论正当性，能否消除以及在多大程度上消除理论上的争议和分歧往往会成为一个制度能否确立、能否保持生命力的关键所在。确立量刑建议制度所面临的理论层面的障碍主要在于存在两大理论认识误区，如果不能走出这种认识误区，陷入理论争议的漩涡，将直接影响这种制度的建 立。 (
15、一 )误区一：量刑建议权损害法官的独立审判权 量刑建议权从一开始就引发了激烈的争论，反对意见的主要理由在于， “ 公诉方的量刑建议权可能会干扰法官的裁判权。 ” 更有学者提出， “ 人民检察院的职责是审查起诉和支持公诉，也就是行使检控权。审判权和检控权是两个不同领域内的国家权力，不应相互影响和干扰。检察院的 量刑建议 有越俎代庖之嫌。 ”19 笔者认为，反对者之所以会走入这种认识上的误区，主要原因在于对刑事诉讼法律关系的本质认识不足。 1 检察机关提出量刑建议是其应尽职责 从诉讼的原理来看 ，刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼都是作为解决人类社会纠纷而存在，三者虽有较大区别，但在本质上是相通的，即都
16、是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。从诉讼理论上说，民事诉讼、行政诉讼的提起，原告必须具有明确具体的诉讼请求才能进入法院的审理过程，这种明确具体的诉讼请求不但要求法院确认被告应承担的违法责任，而且还要求法院通过具体的制裁内容来实现所承担的违法责任。没有这一明确具体的诉讼请求，法院是无法进行审理的。从这一意义出发，刑事诉讼也具有同样的要求，检察机关作为刑事诉讼的提起人，相当于民事、行 政诉讼的原告，而作为诉讼中的原告，除了要求法院依法对被告人追究刑事责任外，还应当就被告人具体的刑罚内容提出自己的主张，表明自己的态度，这样的诉才是一个完整的诉。所以作为公诉权享有者的检察机关
17、在诉讼过程中提出具体的量刑请求，不但是其应有的权力，而且也是为诉讼原理所包含的其应尽的职责和义务。 2 检察机关提出量刑建议是法院审判的基础和依据 从公正、公平的角度出发，法院对刑事案件的审理并没有独立的利益诉求，它只是作为刑事诉讼三角结构关系中的居中裁判者，依法公正地审理刑事法律关系主体双方提出的各种主张和出具 的各种证据，进而进行公正的肯定或者否定。刑罚的最终决定权固然属于法院，但要求追究刑事责任判处刑罚是由检察机关首先提出来的，因此，法官的量刑裁判只有在检察机关提出对被告人定罪和量刑的意见，并且由辩方针对这个意见进行答辩和质疑之后，审判机关才能在兼听双方意见的基础上行使刑罚裁量权，其权力
18、的行使才因此而具有了正当性的品格。因此，检察机关提出明确具体的量刑要求是法院进行审理和判决的基础和依据。 3 检察官提出量刑建议并非是 “ 既当运动员又当裁判员 ” 检察机关的量刑建议权作为一项程序性权力，本身无最终处置的性质，其诉讼请求能否成功还有待于法官的裁决和评判，请求只有程序约束力而无实体约束力，法院既可以接受，也可以不接受。正如高检院朱孝清副检察长撰文指出的， “ 刑事诉讼中的裁判员始终都是法官，而不是检察院。试想，如果认为检察院启动了程序、提了意见就是裁判员，那么，被告人在审判中不服法院判决提出上诉，对法院审判活动提出意见，运动员在体育竞技中对裁判员的裁判提出不同意见，岂不是都成了
19、裁判员 ?”20 因此，那种认为检察机关拥有和行使量刑请求权会侵犯法官量刑裁 判权的观点是不成立的，相反，量刑请求权的充分行使有益于法院正确行使权力，使裁决最大限度地接近公正。 (二 )误区二：量刑建议权有损司法公正 司法公正是司法的生命，也是法治国家建立的价值目标所在。法官在事实和证据的基础上，依据法律，独立自主地对案件进行审判被认为是司法公正的一个重要体现。如上所述，定罪量刑在过去一直被认为是法官的职权，而检察机关行使量刑建议权似乎从形式上对法官的量刑权形成干预，以致反对量刑建议建立者认为， “ 从公诉方来说因拥有量刑建议权使得其不屑与辩方争辩，因为无论辩方怎样争辩都是为了赢得法官的支持，
20、而自己本身就拥有类似于法官的权利，这就使得它不屑与被告方争辩，缺少对争辩的积极性。由于辩方不敢争辩，公诉方不屑争辩，因而争辩活动就很难展开，不利于法官属中裁判，发现案件的客观真实，进而难以对案件作出公正裁判 ” ，赋予检察机关量刑建议权会 “ 增加许多不稳定因素，最终影响司法公正。 ”21 笔者认为，赋予检察机关量刑建议权不但不会损害司法公正，反而更有利于司法公正的实现。理由如下： 1 检察官提出量刑建议是对法官量刑自由裁量权的制约 从权力制衡理论来看，任何一种权力运行框架都必须考虑权力之 间的合理制约与平衡，以防某项权力恶性膨胀，刑事诉讼运行也概莫能外。在相对法定刑主义下，量刑自由裁量权的存
21、在有其合理性和必要性，但事物往往具有双面性，量刑自由裁量权过大也会适得其反。因为法官个人品格、学养及经验的不同，制度规范的缺失，都可能会导致程度不同的量刑不当、司法不公甚至司法擅断，因此适当限制法官的量刑自由裁量权，已成为各国刑事司法改革的一个重要趋势之一。以美国为例，尽管美国法官在当事人主义模式下是诉讼的中心，具有最高的权威，但其所受到的监督比我们国家的法官要多得多。由于陪审团制度的存在，法官的定罪权被 分割，只剩下量刑权，而且量刑权的行使也必须举行专门的听证程序，而完备的证据规则、详尽的量刑指南、深入人心的正当程序观念，也让法官在量刑方面无多少自由裁量可言。并且，美国严格的法官选任制度保证
22、了其的司法是真正的精英司法，这种从入口的监督最大限度地保证了其刑事诉讼的正当与公正。 相比之下，我国法官的权力比美国法官要大得多，他们在刑事审判中不但享有定罪权，也享有量刑权。而且我国立法一直奉行宜粗不宜细的原则，法律条文的伸缩性过大，量刑幅度过宽，且又无公开的量刑指南或量刑细则可供参考，客观上为随意解释和运用法 律留下了很大的空间。再加上我国的人民陪审员制度形同虚设，基本不发挥作用，且无专门的量刑听证程序，在目前当庭判决率还相当低的情况下，控辩双方在法庭上不就具体量刑提出意见并进行辩论，量刑问题就成为完全任由法院说了算的封闭空间，量刑不免流于擅断。而我国法官又缺乏严格的选任制度，司法人员大众
23、化情况比较突出， “ 具有大众化身份和意识而缺乏保障的司法人员，司掌着关系到公民生杀予夺并且有很大的自由裁量余地的司法权 ”22 ，这种情形之下的量刑自由裁量权，不仅需要制约，而且必须进行制约，否则将置公民的基本人权于十分危险的境地 。在我国目前立法还未改变，全国统一的量刑指南还难以建立起来的前提下，也许通过程序运作本身的完善来提高量刑的公正性更具有现实意义。 检察机关行使量刑建议权实质上是在履行宪法赋予的法律监督职责，即对法院的量刑进行直接的监督，因为检察机关在综合考虑全案证据与事实和刑事政策基础上提出具体量刑请求，由辩方进行答辩和质疑，经过一至两轮甚至三轮、四轮的辩论，将量刑的有关情况及控
24、辩双方的相关意见呈现于法庭之上，使法官的量刑裁决直接在法庭审判过程之中形成和产生，才能符合 “ 程序自治 ” 的原理，才是以看得见的方式实现了正义。在 这个过程中，答辩权是对量刑建议权的制约，量刑建议权是对审判权的制约，审判权是对量刑建议权和答辩权的制约，判决则是审判权、量刑建议权和答辩权相互制约的结果，三种权力就这样通过分权和制约达到一种平衡状态，保证了司法权在量刑程序中的健康运行。所以，从制约的原理来讲，检察机关充分行使量刑请求权，对避免量刑裁断变成量刑专断起着十分重要的防卫作用。 2 检察官提出量刑建议可以影响法院的量刑政策，实现司法公正 公诉机关在全面审查案件的事实和证据，认真分析被告
25、人的主观恶性和客观危害结果的基础上，根据罪刑相适应原则和 刑事政策，运用量刑方法，提出量刑意见，法院对之不可能不认真对待而草率否定之。原因在于：其一，检察机关提出的量刑建议是慎重妥当的，有事实和法律依据 ;其二，检察官具有代表国家利益的特殊身份，其代表国家行使追诉权所表示的意见会引起法院重视，无形中对于法院量刑产生影响，促使法院在检察官提出量刑建议范围内对被告处以适当刑罚 ;其三，检察机关手握抗诉权，如果法院判决与检察机关求刑差距甚大而不能合理说明理由，检察机关则可以抗诉，启动二审程序予以纠正，而法院内部考核日益严格，如因抗诉被改判则将面临扣分的危险。因此，检察机关如 果在每一个案件中均提出求
26、刑意见，而法院又因上述原因不得不考虑之，那么检察机关将会通过个案潜移默化地影响法院的量刑政策，维护个案公正和司法正义。 三、实践层面的障碍及其破解 如上所述，我国量刑建议制度自 1999 年起自实务部门试行以来，取得了良好的效果，但与此同时在实践过程中也暴露出一系列问题，这些问题如果得不到解决，将成为全面建立量刑建议制度的最大障碍。限于篇幅，笔者仅就以下三个具有代表性的问题进行分析。 (一 ) 检察机关行使量刑建议权的案件类型不明确 从我国目前情况来看，检察机关行使量刑建议 权的案件范围混乱。据相关调研报告显示： “ 有的地方仅对公安机关侦查的案件进行量刑建议，而对检察机关的自侦案件不进行量刑
27、建议 ;有的地方仅对适宜用简易程序审理的案件进行量刑建议，而对适用普通程序审理的案件不进行量刑建议 ;有的地方仅对量刑轻的案件进行量刑建议，而对量刑重的案件不进行量刑建议 ;有的地方仅对被告人认罪的案件进行量刑建议，而对被告人不认罪的案件不进行量刑建议，如此等等。 ”23 毋庸讳言，要想全面推行量刑建议制度，必须从制度上结束这种混乱，明确检察机关行使量刑建议权的案件类型。 笔者认为，既然肯定量刑 建议权为公诉权的应有之义，那么检察机关依法提起公诉，就可以行使量刑建议权，而不论是以简易程序审理还是以普通程序审理，也不论是公安机关侦查的案件，还是检察机关自侦的案件，更不论罪行的轻重、法定量刑的高低
28、。因此，原则上检察机关应该对所有的案件都可提出量刑建议。 此外，从笔者掌握的资料来看，我国目前还没有检察机关对二审和再审案件中行使量刑建议权。笔者以为，检察机关行使量刑建议权不仅适用于一审案件，也应当适用于二审案件和检察机关抗诉引起的再审案件。原因很简单，第二审程序是由当事人上诉或检察机关抗诉而引起的，这类 案件往往案情复杂，当事人一方或检察机关一方认为或双方都认为一审法院的定罪、量刑不当，因而引发了二审程序。检察机关对此类案件应当行使量刑建议权，明确表明对案件定罪、量刑的态度，同时也为二审合议庭正确制作生效判决提供参考并同时对其审判权进行必要的有效制约。对于检察机关抗诉引起的再审案件，检察机关就更应该积极行使量刑建议权，向法院提出明确的求刑意见。因为这类案件特殊，是检察机关发现已经发生法律效力的判决确有错误，经检察委员会决定向法院提起抗诉的。检察机关提起抗诉引起再审的案件，需要检
