1、1劳动合同担保制度的理论依据与现实载体一、劳动合同担保制度设立的依据 对于劳动合同担保问题,笔者认为应当区分人保和物保来分别对待.对于物保我国劳动法已明令禁止,且有其合理性.笔者对此也表示赞同，即采纳否定说的观点。而对于人保问题笔者是采纳部分肯定说的观点，认为应当分允许担保，但应界定范围，并作相应的限制。 首先，劳动合同担保有其需要的迫切性.我国第一百零二条规定:“ 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。“但是在实际操作中，往往出现某些劳动者泄露保密事项甚至其他恶意的违法行为给用人单位造成很大损失时，用人单位难以向
2、劳动者追偿其全部损失，而且许多劳动者也难以赔偿损失的情况。这就使用人单位陷入非常不利的境地，即使打赢了官司也难以弥补损失。正因为此种原因，用人单位在与劳动者订立劳动合同时会提出相应的担保。比如要求提供相应的保证人，保证在劳动者对用人单位的利益造成损害时承担相应的责任。于是，劳动合同担保就有了其适用的空间。本文也就是在这个层面上探讨劳动合同担保的问题。也即探索人保在劳动合同中适用的可行性和具体方法。 其次,让我们先对劳动合同担保制度进行功能和体系定位。劳动合同担保制度属于保障劳动合同全面履行的手段，为劳动合同服务。而劳动2合同是“用人单位与劳动者确定劳动关系，明确双方权利义务的的协议。“它是一种
3、特殊的契约。特点主要表现在： 1劳动合同主体的特定性。即用人单位和劳动者。 2劳动合同目的具有双重性。即确定劳动关系和明确权利义务。 3劳动合同主体之间兼有平等性和隶属性。 4劳动合同的内容具有特定性。 以上特点就决定了劳动合同具有不同于普通民事合同的性质。劳动关系不适合照搬传统私法的调整模式，而应用社会法的特有模式进行调整。社会法以强制性与任意性规范结合为特点，前者表现为社会基准，使人们共同遵守，并无权选择；后者表现为契约。两者结合形成三个层次的调整模式。表现为普遍实行法定优先，在基准限定下实现契约自由。 由此可见，劳动合同担保制度的设立目的就是为了制定一个社会基准。这个基准一方面能够防止用
4、人单位一方滥用权利扩大意思自治的范围，从而达到倾斜保护的目的。另一方面又不把劳动合同担保这一制度一棍子打死，因为这样一来会阻碍契约自由并且使劳动合同的履行失去保障。 再次，我们从劳动者构成层面来分析。当今社会随着社会分工细化，劳动者的队伍中间出现了一些“强势群体“或金领人才。他们大多拥有高级的技能，高学历，掌握核心技术，从而在与用人单位谈判的角力之中不再处于弱势地位。一味的对他们进行倾斜保护的话，明显对用人单位不利。为了保护用人单位的利益以达到平衡劳动合同双方的法律地位，3应该允许用人单位来设立相应的担保。 最后，我们从用人单位的实际需要方面来考量。有很多工作岗位，他们是用人单位的核心岗位，或
5、是掌握核心商业机密、或是拥有巨额资金的出入权、或是关系到公司的管理体系、亦或是不诚信现象高发岗位等。对于用人单位来说，这些岗位不得不用人，但是又不敢于轻易委以重任，因为一旦出现问题从劳动者身上追讨，难以弥补损失。所以就需要和这些岗位的劳动者在签订劳动合同时附加担保条款，以转移部分风险维护自身的合法权益，这也是情有可缘的。 综上所述，劳动合同担保的设立是有其内在的理论和现实依据作为支撑的。 二、劳动合同担保制度的现实载体-人事保证 既然现行立法并未对劳动合同采用人保的作法进行规定，而劳动合同担保在理论上有其存在的依据，现实中又有其存在的必要性和迫切性，我们不妨将国际通行的劳动合同的人保制度-人事
6、保证有选择的吸收，用来填补制度的缺位。 1人事保证的概念： 人事保证, “谓就雇佣或职务关系, 就可责于被用人之事由, 致生损害于用主时, 保证人应负损害赔偿责任之保证“。人事保证广泛存在于许多行业,许多公营以及私营企业时常遇到员工在工作过程中发生财物损害或盗用公款等致使雇用方受损害的情形,但由于员工自身条件的限制,雇用方即使向员工索赔也无法得到补偿。为了避免这种情况的发生,用人单位会在签订劳动合同时,要求受雇人提供人事保证。 42比较法上的人事保证及人事保证的概念界定： 在日本、瑞士及我国台湾地区都有立法规定。在立法例上,日本称之为“身元保证“或“身元引受“,按日本学者见解,身元保证分为三种
7、： （1）第一种保证人对于债权人(雇用人) 保证被用人不违反其基于契约上之义务, 谓之人的身元保证。 （2）第二种为于主债务人债务不履行及依契约或法律上之规定应负担之损害赔偿债务为保证,与将来之债之保证有同一性,谓之物的身元保证。 （3）第三种为损害担保契约,苟因被用人之行为使债权人蒙受损害,保证人即负填补之义务,其损害之发生不以被用人有过失为必要,保证人无检索抗辩权。 在瑞士则分称为“职务保证“ 与“雇佣保证“二种： 第一,职务保证,即保证人对于债权人,就债务人之身体、性行及技能,保证勘任其职务,并就其因执行职务所生之损害,负担保责任;其性质属于将来债务之保证,系保证契约之一种。 第二,雇佣
8、保证,则保证人不仅保证受雇人之身体、性行及技能,勘服所约定之劳务,保证人还应对受雇人本身事故承担担保责任。 在英美法系国家,劳动合同保证一般被称之为“忠诚保证“,在公务员被要求提供保证的场合,亦称之为“身份保证书“。由于英美法系实行的是判例法制度,对劳动合同保证一般没有单行立法,但其作为一种民事保证制度,亦为判例、学说所长期承认;并且劳动合同保证的效力因其形式要件不同而异。在法理上,英美法的“忠诚保证“与大陆法的劳动合同保证法5理基本相同。 在我国台湾地区,1999 年修正后的民法债编,为适应社会经济发展的实际需要,专门增订了“人事保证“一节,共设九个条款。分别就人事保证之概念、成立、人事保证
9、之效力、人事保证之期间、人事保证之终止、人事保证之消灭、请求权之时效以及准用规定在其他条款中予以详细规整。 对我国的劳动合同保证合同的理解不能像日本、瑞士国家立法规定的那样宽泛,应仅针对劳动合同且仅在受雇人对雇佣人造成损害时,保证人才承担责任的合同。劳动合同保证的定义应理解为“一方当事人允诺在他方的受雇人将来因职务上的行为造成雇佣人损害时,由其代负赔偿责任的合同。“ 3人事保证的效用： （1）避免不负责任的乱荐人, 促进诚信建设; （2）分散企业用人的风险，保护用人单位合法权益; （3）促使保证人督导劳动者恪尽职责和竭诚服务, 从而防范违法执行职务风险的发生； （4）对劳动者而言，若能向用人单
10、位提供人事担保的话，无疑能增加用人单位的信任，加大就业的成功率； （5）稳定劳资关系，使用人单位从疑人不用，转变为用人不疑。 注释： 王全兴 劳动法 ，法律出版社 2004 年第 2 版，第 121 页。 姜颖劳动合同法论 ，法律出版社 2006 年 7 月第 1 版，第 7-86页。 董保华社会法原论 ，中国政法大学出版社 2001 年 4 月第 1 版，第 199-200 页。 史尚宽债法各论 ，中国政法大学出版社, 2000 版 ，第 947 页。刘生亮,韩迎春 论人事保证 ，黑龙江省政法管理干部学院学报2005 年第 3 期(总第 48 期。 蔡明收论身份保证. 北京:中兴法学,1971 年 2 月。 作者简介：仙玉莉，女，西北师范大学知行学院教师。
