1、 1 请求权基础的思维方法与民法的教学研究 主办单位：华东政法大学科研处 时间： 2009 年 5 月 18 日 晚上 18： 00 20： 30 地点：松江校区明镜楼 800 人报告厅 主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授 专业主持人：傅鼎生 经济法学院党总支书记、教授，民法学科带头人 工作主持人：顾功耘 华东政法大学副校长、教授、博导 罗培新 科研处主持工作副处长（主持工作）、教授、博导 记录人：温从军 （华东政法大学 2007 级经济法学专业研究生） 黄德庆 （华东政法大学 2007 级经济法学专业研究生） 罗培新：尊敬的各位老师，各位法官，各位检察官，各位法律界的同仁，亲爱的同学们，大家晚
2、上好。在我们热切的期盼中，尊敬的王泽鉴教授终于来到了美丽的华政园。我想对于王泽鉴教授的学术声誉和学术地位，任何的言语都是多余的。而且更为重要的是，一会儿，尊敬的顾功耘副校长即将代表学校发表热情洋溢的致辞。担任本次论坛主持的是华东政法大学“十佳教师”，我校民法 学科带头人，也是倍受大家尊敬的傅鼎生教授。接下来，有请华东政法大学副校长顾功耘教授致欢迎词。 顾功耘：尊敬的王泽鉴教授，各位老师，各位同学，晚上好。五月的华政迎来了又一个学术盛事，著名法学家王泽鉴先生终于在我校师生的长期期盼中，来到了美丽的松江校园。从今晚起，他将在本校展开为期两周的讲学活动。今天的现场可谓盛况空前，作为学校分管科研的副校
3、长，我的心情今天也是非常的激动。在这里，我代表全校师生，首先向王教授致以崇高的敬意和诚挚的问候。王泽鉴先生早年就学于台湾大学法律系，后以第一名考取台湾公费留学，赴德国海茨教授，研究民法学及法学方法论。于 1968 年获该校法学博士学位，随即任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债篇、民法物权、比较民法等课程。同时担任台大法律系系主任及法律研究所所长，育人无数，桃李天下。今日台湾学界、政界和司法实务界的主力干将们大都出自台大法律系，先生功不可没。此外，先生创办台大法学论丛，出版台大法学丛书，振兴学术事业，几十年来也渐成规模。今日的台湾法学蒸蒸日上，欣欣向荣，先生居功至伟。王教授个人的学术成就，
4、在华人法学界更是无出其 右，先生民法功底深厚，精通数国语言，更有无畏的开拓精神。五十年来，王先生曾先后在德国柏林自由大学、英国剑桥大学、伦敦政经学院、澳洲墨尔本大学等地从事访学和研究工作。其出版民法学说与判例研究系列、民法总则、债法原理、民法物权、法律思维与民法实例等法学专著及教科书近二十次，现在均已成为汉语民法学的基本文献。据统计，其著作的转引率高居华人法学界第一位。先生对我国法学研究水平之提升，研究方法之启发与法学人才之培育等等贡献卓越。在教学和研究之外，王教授也积极参与社会服务，为台湾地区社会之发展尽其所 能。他曾担任台湾地区法务部民法修改委员会委员，行政院研究发展考核委员会委员，行政院
5、法规委员会委员，中央选举委员会委员及行政院消费者保护委员会委员。 1994 至 2003 年，出任台湾地区司法院第六届大法官会议大法官。此外，王教授还是财团法人海峡两岸交流基金会董事，长期致力于两岸的和平统一大业。对于大陆法学界而言，王教授更是无人不知、无人不晓的名字，几十年来已成为传统民法学的象征，几代学人都是读着王老师的书成长起来的。今天，先生可以莅临我校，自然有着非凡的意义。我校民法学科长期以来较为弱势，发展缓慢，非2 常需要王老师 这样诲人不倦的大师给予指点，共谋进步。同时也能使我校师生一睹大师风范，聆听教诲。这不仅在学术上，也是人生中的重要一课。在这里，我要向王老师表示由衷的感谢。王
6、老师已经年逾七旬，又处伤愈修养中，但当我校提出邀请的时候，他欣然允诺，出发前又将讲演内容充分准备发至校方，让全体师生传阅，以期达到最好的教学效果。抵沪以后，虽然舟车劳顿，也未做太长休息，立即投入工作。这一言一行使我们这些晚辈感动至深，敬佩不已。对于华政师生而言最好的回报就是在接下来的两周里，共同努力，让这样一场学术盛事得以顺利进行，真正惠及众人。最后，也 祝愿王泽鉴先生身体健康，在华政度过愉快的两周，留下美好的记忆。谢谢。 傅鼎生：各位同学，下面就有请王老师为我们做讲座，他讲座的内容是“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”。王老师的讲座将持续一个半小时，一个半小时以后由同学提问。在这里，我想
7、忠告一下，尤其是二楼的同学们，当王老师讲到精彩之处，千万不要鼓掌，因为一鼓掌会发生共振效应，说不好会有另外一个不幸的事情出现。接下来，我们请王老师做讲座。 王泽鉴：顾校长，傅老师，罗处长，各位在座的老师，各位同学，大家晚上好。刚才校长讲了很多勉励的话，我感到非常 的惭愧，因为许多是溢美之词。但是使我感动的是能有机会到贵校来做访问，华东政法大学在中国法学的研究方面，在法治的推动和培育人才的方面都做出了很大的贡献，所以我能来这里参与和学习，也是非常地荣幸。我刚到这个校园的时候有种很大的感动，这是一个美丽的殿堂，就像很多我去过的欧洲的大学一样，几乎可以跟他们比美，也恭祝各位同学能够在这样的环境里，在
8、这样好的导师指导下学习法律，让我们能够对中国法学的发展做出贡献。我预定在贵校做六次的报告，罗处长跟我说，希望六场报告中有三次关于法律学习的，有三次是关于一些法律的特殊问题的。想 来想去，关于法律学习应该讲什么呢？我就选了今天要讲的题目请求权基础的思维方法与民法的教学研究，因为这也是我个人学习民法以来，自己感受颇深的，而且在实际应用最多的一些心得体会。我觉得这个方法对我个人学习法律都有很大帮助的。 我记得，刚才校长提到了，我 1964 年到德国去念书，在此之前，我是在台大法律系学习的。那个时候，我们的教学方法都是老师上课按着讲义讲课，一开始的时候就讲什么是法律行为，法律的意思表示有几种，契约的类
9、型有几种诸如此类的。考试的题目是，无效与撤销有什么不同，侵权行为有什么功能，侵权行为有什么要件之类的等等，考试都是这样。那时候，学校老师写的论文也大概都是关于很抽象的理念。我们那时候都是在那样的学习方法和学习环境下学习的。而到德国去的时候，我们就进入了另外一个法学的世界，这个世界里有很多的特色。我今天看到很多的老师去德国念书或者去德国访问，那是个不 同的法律思考的世界，里面有很多它自己的特色。今天我要讲的，请求权的基础是德国一百多年来，从耶林以来的一个教学和研究的方法。每一个德国学法律的人，每一个德国的法官，每一个德国的教授，都是在这个训练中成长起来的。他们的思考方式，就是我要向大家介绍的思考
10、方式。也就是说每一个德国的法学家，跟我今天所说的一样，从大一开始就受这种训练，法院的判决也是在这种训练中写成的，学者的著作也是在这种训练中写成的。所以，我想方法各有不同，比如说，我们到了美国念书的时候，他们就有一个 Case Method，案例法的教学，德国有德国自 己的方式。我们的法学教育也应该发展出自己的方式。所以我所介绍的方法并不是唯一的，只是一个可供参考或者是一种可以吸入我们自己更好方法的方式，具有参考的功能。在德国第一次上课的时候，当然德文听不太懂，德国老师上课的时候，第一件事情就是在黑板上写一个例子，就是讲 Case。讲案例的时候，是需要很多同学自己事先准备起来，一起来配合的，等下
11、我会说到。 3 今天我讲的一个例子是我在德国念书的时候，刚才校长也提到，我在海德堡大学读书的时候，我的老师说的一个例子。这个例子我也画了一个图，大概是这样子。在学校的教学区里面摆了一个 自动贩卖器，有一个人就去买咖啡了，放进去了两个马克。钱放进去了，当然咖啡就出来了。过了一会儿，突然两个钱也退出来了。可能是机器坏了或者故障什么原因，当然设计案例的时候不一定如此。结果那个学生看看四下无人，就把那两个钱放回了口袋里面，结果也被发现了。老师在上课的时候就问我们了，这个案例中当事人之间的法律关系究竟是如何的？摆设自动贩卖器的人甲，能够向那个学生乙主张什么法律关系？我们去的时候，台湾的老师从来不讲这些案
12、例，我们也不知道怎么办，也不知道怎么处理。德国老师就是用这个案子开始分析法律的基本关系，我画了一个 图在这个地方，也非常感谢处长能帮我准备这样一个图。在德国的教科书里面，都会有一个名称，叫做“自动贩卖器”。这样一个名称就代表了自动贩卖器咖啡的案件。在法学的交流或者判例的交流中，前面都有一个名字缩写的表示方法，大家就会知道这个事情。我们看到这个名字就知道是说这个案例。这个案例的事实其实很简单，这种简单是设计出来的。在德国，或者在台湾法律教学的时候，他们设计出的一个例题通常一页或一页半的，为什么会那么长呢？因为是想让你清楚地了解事实，让你能够区别这个案例的事实里面，哪一些是跟法律有关的，哪一些是跟
13、本案解决无关 的。现在我帮大家简化出来了，这样比较容易掌握其中的要点。回过头来，现在我们有了一个案例的事实，就是我刚才说的自动贩卖器的案子。另外，我又画了一个图，下面有些法律规范，因为老师问的是法律关系。一个法律人的思维，就是来回于案例事实跟法律规范之间，从案例事实去找法律规范，从法律规范去认定事实。这些列出的法律规范就是我们所说的，可能大家一直从大一开始就学习的民法通则、合同法，或者是物权法等等法律规范。当你没有念法律的时候，你可能看不懂这个案子，因为里面有很多法律的术语，里面充满了很多法律的基本概念，充满 了很多法律的思考方法。那么在这个案例中，甲，就是那个贩卖器的摆置人到底能够向学生乙主
14、张什么呢？所谓法律关系，说诉讼上也好，傅老师在这方面的经验非常丰富，我想他也传授给大家了，甲能够向学生乙主张什么，主张什么的话这就是一个请求。有所请求的话，就要有一个基础，你说它是法律的依据也可以，说请求权的基础也可以。为什么说请求权的基础呢？因为德文是用请求权基础的概念的，所以我们把它翻译过来后，在台湾目前也这样使用的。 也就是说，要找出一个请求权的基础，这个请求权的基础可以支持我们，帮助我们，或者说使我们有个依据，使甲 能够向乙要回这两个钱，使法律关系有所主张，能够请求返还这两个马克。我们当时到德国去的时候，台湾有很多的法官，还有台湾很多高考第一名去那里读书的人，遇到这个最简单的实例题的时
15、候，我们都束手无策，通通都不及格。即使在台湾当了很多年法官的人，去写这个实例题的话，通常也都不及格。因为没有把握住方法，就不知道从何说起，说得很没有层次，也没有思考，这给我们带来一个很大的震撼。之后，我们就开始慢慢学习这种方法，把它带回来，现在在台湾很多学校教法律的时候也是用这种方法。甲要请求返还这两个马克，你们都学过民法总则，学过合同， 学过物权，到底有什么法律的基础和法律的依据，可以使甲向乙请求返还这两个马克。那我们就想到了，他请求的基础，就有可能是物权的请求权，物权法第 34 条中规定，权利人可以向无权占有他动产的人请求返还原物。那么还有个法条是讲不当得利的民法通则的第 92 条。对于不
16、当得利，我要做一个专题的演讲，侵权行为我也要讲一个题目，还有一个是契约上的请求权。现在如果我们要找一个请求权的基础，能够使甲向乙主张的不外乎物权的关系，不当得利的关系，侵权的关系，或者契约上的关系。我们找一个请求权的基础的时候，最要紧的一件事情就是要找出这个条文 ，如果没有这个条文，你就不能做题了，这是依据。条文找出来之后，再分析它的要件和效果。那我们从第 34 条来看，从要件上来讲，甲是所有人，乙是无权占有。我们要以请求权的基础来请求返还的时候，请求权的基础是这个条文，但是现在我们要来认定，到底4 谁是物权的所有人，到底谁是无权占有人，我们就是用了一种历史的方法。所以在这里面我们看到，在解答
17、法律问题的时候通常有两种方法，一种叫做请求权基础的方法，一个叫做历史的方法。历史的方法通常用来讨论契约有没有成立，物权有没有变动，这两个方法通常是一并使用的。 我们再来看这个案例，这 两个马克的债权和物权关系是如何的？甲设置自动贩卖器是一个要约，你可以看到，我们将一个简单的法律生活上的事实，转化成了一个法律的概念在思考。摆设自动贩卖器的行为到底是要约，还是要约之引诱，台湾也是有要约邀请的，这也都是有争论的，不过一般可能都说它是一个要约。现在他投入了两个马克，两个马克一放进去就是承诺，这就转换成了民法总则的一个概念，承诺的时候就成立了买卖契约。现在乙把两个马克放进去的时候，一方面是做出承诺，另一
18、方面也是在履行他基于这个买卖契约所发生的支付价款的义务，就是移转所有权。大家把两个马克分开看，因 为这个马克可能是他的，也可能是偷来的，也可能是借的，或者是人家叫他保存的，这个都没关系。我们知道，法律概念上讲的物权特定原则，即每个物都是特定的原则。 马克的移转，如果从德国传统民法和大陆的民法来看，在法学界是有争论的。一个认为这是一个物权行为，而大陆认为这是一个交付行为，没有物权行为。如果承认物权行为的话，就有了两个物权的行为， A 马克移转是一个物权行为， B 马克移转也是一个物权行为。这样的话就有多少个法律行为呢？一个是咖啡的买卖契约行为，再加上咖啡出来的时候，移转所有权给乙的一个物权行为，
19、然后乙又支付两个 马克的物权行为。所以这个时候就有四个法律行为，一个是债权行为，三个是物权行为。 这个是我们学习民法的第一课，如果我们承认物权行为的话，那么这个时候物权行为完成了，就移转了所有权，在投进去的时候，就交付移转了。可是两个马克又跑出来了的时候，乙把它拿走带在身上，他就是形成了占有，而且变成了无权占有，因为他没有占有的本权。所以经过这样的讨论之后，在这个案子里面，甲就能够对乙主张所有物的返还请求权，请求返还那两个马克，因为乙是无权占有的，甲才是该两个马克的所有人。这个案子告诉我们，这样一个思考的过程是一个很有系统 的过程，将一个简单的法律事实，翻译成一系列的法律概念进行体系的思考。透
20、过这样一个简单的例子，我们会掌握住很多民法基本的法律关系。 第二个情形就是说，他能否主张不当得利呢？根据民法总则第 92 条，我想应该也是可以的。因为学生乙取得了马克的占有，第二就是受有利益，受有利益的所有权是别人的，是甲的，是致他人损害的。 这个问题，我下次有专门一个课题讲这个问题。我最近阅读了几十个大陆法院的判决，我发现有很多争议的问题，都是因为不当得利的体系构造产生的。这就是不当得利，能不能构成侵权行为呢？当然也是可以的。 最后一个 问题，就是能不能构成契约责任的问题。契约责任主要发生在契约的给付义务上，这个案例中没有什么给付的问题。从一般理论上来讲，在德国，在台湾，在大陆，也许有这样的
21、主张，就说契约当事人履行债务的前后，都应该遵守诚实信用的原则。我跟你交易，你机器有故障，钱跑出来，依当事人所可期待的交易的诚实信用来看的话，你应该把那两个马克再放回去。你没有这样做的话，就违反了契约当事人在履行契约时的诚实信用义务。我把这个问题摆在最后，是因为法律规定本身不太明显。 现在再回到这个例子，就这么一个简单的例子，我们在上课的时候，从一个法律 的训练来讲，通常我们讲什么是要约，什么是承诺，讲了很多的理论区别，但是老师从来也没有讲一个实例。如果我们碰到这类问题的话，就会束手无策。但是我们去德国之后就开始慢慢地学习这样一种思考的方法， 用请求权基础来思考的方法。这里面会牵涉到四个请求权基
22、础，一个是物权的请求权，一个是不当得利的请求，一个是侵权行为的请求权，一个是契约上的请求权。 5 请看我们在右边写的历史方法，这么一个简单的例子就将民法上的很多基本概念，比如要约、承诺、约请、物权行为、买卖履行等等，这些都能够综合在一个简单的例子里面。我们一步一步地， 很精确地去分析这个案例。而且可以很精确地说明它，使它有一个逻辑，使它可以被检验，使它可以被分析，这么一个简单的例子能够画成这样一个法律体系的构造，这就是用请求权基础的方法来学习法律，让我们真正能够掌握法律问题的处理方法。这个例子我先说到这里。 我想在贵校老师在上课的时候，一定也会讲到很多实例的例题。我在德国念书的时候，图书馆从早
23、到晚都坐满了人，金老师也在德国念过书，暑假寒假亦是如此。他们在做什么呢？通通都在写实例，因为所有的考试报告都是写实例完成的。在德国的图书馆没有看见什么人在看书的，看书没什么用的，只 有写了才有用。所以我看很多台湾的学生，一本书常常红笔划一下，黑笔划一下，划了半天，口中还念念有词，这样当然也很好。但是在德国也好，在美国也好，很少看见学生在那边看书的，都是坐在那里写东西的。因为只有写才能让你思考，而不只是在看书。看书当然很重要，写东西也需要理论的支持，但如果你光看的话，很快就会忘记，是不会成为你的东西的。在德国的法学教育中，老师通常会帮学生改卷子，你在图书馆门口的走廊上面会看到很多写的实例题的报告
24、。比如说这是一张十行的纸，老师会要求你只写三分之二，其他三分之一的地方要留出来修改。比如说他会 帮你指出请求权基础这里不对，漏掉一个；这句话跟上句话没有关系；这句话没有逻辑；你漏掉一个东西；你用的书不是最新的版本等等。案例题的报告都放在那边，这样的报告要写几十份，你才有能力够参加国家的考试，他们都是从大一开始这样训练的。 现在我们开始按照这个次序来讲这个实例题，刚才我说的那个实例题用请求权基础的方法来学习有什么好处呢？就像我刚才说的，第一，能让我们培养法律思维的能力，让事实和法律之间能够结合，从事实找规范，又由规范来认定事实，两者之间的来回就形成了解决一个个案法律问题的思考结构。第二，这种方法
25、能够使 我们很精确地掌握法律的要件。你讲半天的要约和承诺等等，这都是书上讲的。当我们把它放在一个实例里面，我们就能够很精确，很直接地认识它。第三，这种分析方法能够使你更贴近实务问题的处理。实例题的设计并不是老师凭空设想出来的，实例都是从法院的案子里面找出来的。在台湾或在德国，学生们都会找法院的判决，读法院的判决是学法律最基本的训练。案例的构造都是从现实的判决里面讨论提炼出来的，都是由判决作为基础设计出来的，这能让它跟实际生活紧密结合在一起。透过这些案例，就会让我们了解到社会的实际生活，所以要让学生读判决。有时候我们 读各种学说理论，都会存在争论的，如果跟判例结合起来就能设计出一个案例。 所以我
26、也希望我们的老师，因为今天讲的题目就是教学方法，希望老师也能够写案例。根据法院的判决，社会生活的各种态样，学术上对这个问题的争论，把这个争论点、问题点，都透过一个例子把它们凸显出来，用来教学，让学生来学习。在德国的时候，实例题通常都是一页多，写得都很长的，做什么用？就是从大一开始的时候，让学生知道认定事实的重要。让学生从一页复杂的案例中，去区别在法律上哪些事实跟本案有关，哪些事实是无关，relevant or irrelevant，这些理念就是从大一开始训练的，让你能够很快地进入实务工作，让你知道法律和社会生活的关系。 在这个实例题提出的问题上，我希望老师以后能够设计出这种题目，同时也有好几种
27、提出问题的方法。一种说法是在这个案子里甲能不能向乙请求返还两个马克？一种说法是甲和乙之间的法律关系如何？甲乙之间的关系，可以用一个很抽象的，或者很具体的，又很广泛的问题提出，而且问题可以变化，如果那样子这个关系又会如何？等下我们有个例子会来说明它。在我给大家的讲义里面有五个实例，等下我再说它们。我的意思就是说希望老师在上课的时候，能够多设计 实例题，以判决和实务为基础。读判决是一个很基本的工作，这次我将给各位做一个不当得利的讲座，我就读了大概五十个判决。人家帮我找了五十个判决，我6 读得很快，马上就读完了，之后就做了归类、整理等等的工作。大家要知道，读判决是读法律人的一个最基本的工作。在台湾早
28、期，我在念书的时候，很多人毕了业之后，都还没有读过法院的判决。很多学生票据法读完了，也还没有看过票据。碰到这种情形的话，在学习和实践上都是很不完善的。 解决实例题的方法有两种，一种叫做历史方法，一种叫做请求权基础方法。如果各位遇到一个案子的时候，各位应该怎么 处理呢？如果用刚才说的纯粹从历史方法的角度看刚才的案子，你没有用请求权基础的方法，你不会先摆出第 34 条，或者第 92 条，或者第 106 条第2 项，又或者哪一个条文。你可能会说，甲摆设贩卖器的行为是要约，乙投钱进去买咖啡是承诺，咖啡跑出来是一个履行行为，或者是一个物权行为，或者说交付，然后钱又退出来，我们会按这样一个历史来说。我看了
29、很多大陆法院的判决，大概都以这样的方式来处理，它最后可能就以一个法条来说事实，没有一开始就用请求权的基础的方法放在前面，分析它的各种要件上，而是把事实发生的过程叙述了一遍，最后就弄个法条 这样得出结果。这样也对，但是这样写就不太精确，或者说不能集中问题在讨论，甚至连问题都不能发现，不会很明白。所以从刚才那个案子看，我们要结合两个方法一起使用，把请求权基础和历史方法结合在一起使用。 为什么我们要用请求权基础的方法呢？我在德国念书的时候，刚才校长介绍了，我的老依据德国民法第 138 条第 1 项后段向乙请求损害赔偿。他说不对，是第 138 条第 1 项后段的第 1 句的类推适用，我们当时很震撼。因
30、为我们在台湾学习法律的时候，都没有这样 的精确，我们可能会说依民法规定第几条，不会说民法规定第 138 条第 1 项后段第 1 句的类推适用。老师能这样精确地指出请求权的基础，这样能让他落实整个法律的思考，我想这是我们所要学习的地方。老师这样说话，我们当时就很 shock 的，他能够如此精确地掌握每一个法律的概念。因为我们在台湾当时学习的时候，老师只是说依民法第几条，甚至也不说第几条，直接说依民法规定，这样适用就很难说了。最后，甚至会说以正义公平的原则，大家就很难辩论了。现在他说以第 138 条第 1 项后段第 1 句的类推适用，这表示它是第 138 条第 1 项后段第 1 句，类推适 用表示
31、它解释的时候还不能涵盖整个案件，还要经过类推适用才能处理它。我们大陆或者台湾，学习法律一定要落实到这种精确的程度。说回来，我们为什么要用请求权基础的方法呢？第一，就是说要依法律实现正义。就是要有法律依据，不是依公平正义。依法律实现正义是美国一个伟大的法学家说的， justice according to the law，依法律实现正义，而不是依人的直觉或着感觉，是依法律。第二，它是实现法治国家的理念和原则。第三，请求权基础不是让我们用一个条文去解决一个案子，而是要动用整个民法的全部，这点很重要。刚才我们 说到物权法第 34 条，物权的权利人能够向无权占有其物的人请求返还原物。这是一个物权法的条
32、文，但是我们在建构这个请求权成立的时候，我们会谈到整个民法通则，会讲到整个物权的变动，也讲到了整个契约法。我们透过这个条文，整理和组合了整个民法的五篇，或许虽然没有成篇，但是也组合了散布在民法通则、物权、合同中的条文，组成了一个完整的体系。由一个条文组合了整个民法的运用，这点希望同学们特别把握。从这个例子看出来，甲要向乙主张返还两个马克的物权，结构上就要涉及到整个民法的相关条文。在解决案子的时候，这些条文都一直在互相组合使 用，如果你有一个条文或者关系不太懂的话，那你就阻塞了不通了，不能处理了，需要有层次的表现出来。 另外，这个方法就是能够让我们的思维能力处于处理实务问题的状态之中，因为实务的
33、问题大部分都是请求权的问题，法院的案子 80%、 90%都是谁能够向谁主张什么的问题，请求权基础的训练能够使我们很快地进入实务的问题。 那民法上有多少请求权基础的条文呢？请求权的基础有个特色，它是要有要件与效果的。比如说，所有人或权利人可以向无权占有人请求返还其物；不当得利中，受害人可以向受益7 却没有原因的人请求返还他的利益；侵权行为可以向 他人请求损害赔偿；契约买受人可以向出卖人主张给付等等。特色就在于它是一个完全性的条文，有要件和效果。所以我希望各位同学，在回去的时候，如果你是四年级的同学、三年级的同学，把民法从民法通则，一直到物权、亲属继承等等，把完全性的法律条文，依照我今天所说的，把
34、它整理出来。这个不会很多，民法大概合起来有六百条的话，大概这类的条文只有几十条而已。其他的法条是不完全的，因为它们没有具备要件和效果。比如它可能是定义性的法条，而且这类占得也很多，如法人是什么？契约是什么？定义性的法条也很重要。另外有一些可能是补充性的法条， 比如说我们契约里面完全法条只有 107 条。还有些是成立性的法条，契约什么时候成立？契约有什么要件？它的效果如何？这些都是辅助性的法条。另外，当我们知道整个民法的法条可以分作两类，一类是请求权基础的完全法条，包括要件和效果。另一类的法条是不完全性的，它或者是定义性的，或者是补充性的，尤其是补充它的法律效果的。如果我们有这种认识的话，我们看
35、很多的法条就能够很快地组合起来。 在我的讲义上有一个例子，就是关于合同的例子。实际上是合同契约怎么成立的那个法条，实际上这个法条就是合同法第 107 条，它是请求权的基础。要能够 使契约责任成立，一定要发生债务履行，一定要有契约成立，契约怎么成立？契约是什么意思，契约要什么要件，违反契约有什么效果等等。那时候你可以发现请求权基础只有第 107 条，但是在要件上它可以跟很多的条文组合。所以我希望回去的时候，各位同学，在读这些法条的时候，能够把这些完全的作为请求权基础的法条，都要做一个整理，等下我还会个别说到。这是请求权基础的一个结构，透过这个结构也让我们知道了整个法条的结构，整个民法典的法条的结
36、构，它可以大概分作一个是请求权基础的完全性法条，尤其是债篇，另一种是辅助、不完全的、定义性的规定 ，或者是补充性的规定，在法律效果方面的规定。 请求权的基础到底有几种呢？怎么去处理呢？我这里有另外一个例子，甲借给或者寄托给乙一块玉石，乙就将它卖给了丙，丙是恶意的，知道是别人寄托给乙的。然后，他就将这个石头加工成为一个价值高昂的玉器，请人做也好，自己做也好，然后就卖给丁。这个问题我把它简化了，实际上也可以写成半页纸的，一般纸上还会写上其他的话。比如说甲某日在山上发现一块石头，色泽甚佳，回去的时候，有人到其家来看，甚为喜欢，说能否借阅数日，可以讲很多的事情。但是因为我们要区别这些无关的话语，所以我
37、 把它简单化出来，甲有一个块玉石寄托在乙的地方，乙就卖给丙，丙是恶意的，加工以后使玉成为一个有价值的玉器，之后卖给丁。问当事人之间的法律关系如何？这个事情你不念法律的人看这个案子，你会觉得无从下手。即使念过法律的人，即使像各位一年级、二年级的，你看到这个例子后，你也不知道怎么办？现在，我为了使这个案子能够变化，我就假设说，这块石头不是甲借给乙的，而是被乙所偷的，当事人的法律关系又有何不同？ 在出实例题的时候，经常会有各种变化的，假设这样如何，假设那样如何，让你能够掌握不同的事实。我觉得学习法律最基本的一个能 力就是要能够区别，用英文来说， to make a distinction where
38、 it is necessary，做必要的区别。法律人的脑筋，是一个概念体系的脑筋，是一个能够做区别的脑筋，记住，区别是念法律的人最基本的能力。 刚才我假设说玉石是甲借给乙的，也可以说是玉石被乙所偷，或者说是甲不小心遗失被乙拾得等等。这样的话，我们就可以设计出三个案子，有三块石头，一个是自己的，一个是偷来的，一个是捡到的，通通都被乙拿走了，或者被乙借走了，那这三块石头在法律上的命运如何？当你处理实例题的时候，在构造实例的时 候，常常会做各种变化，也就会让不同的法律问题凸显出来，这样能构想出很多的案子。脑筋不是民法的条文，脑筋是活的法律的生命，变动的事实，各种人利益的冲突，各种人生活的态样，它在
39、一种抽象的法律规范上应该如何得到解决。法律人的能力就是来回于抽象的规范跟具体的事实之间反复寻找。来回于抽象和具体的时候，我们在具体的案件事实中能够看到法律的原则，通过法律原则的适用又能8 分析具体的案件，也能够看到法律适用于这个案件时所受的限制，以及类型区别的必要。这种基本的训练和学习，只有通过实例的研习，实例的研究之后，并且多看法院的判决， 才能体会到，不然，你的脑中只有一个抽象的条文。在美国也好，在德国也好，或者目前的台湾也好，学生和老师交谈的时候，不会讲民法第几条，大家不会只是讲民法的法条。我会讲到荷花女案件怎么样，现在又有什么新的发展，其他歧义的案件有什么新的发展。大家讨论的时候就等于
40、用各种案件在沟通，为什么呢？因为案件代表了法律发展过程中的一个一个里程碑，具体化的法律原则的适用，使得在具体案件中都体现出了法律所代表的理念。现在出一个实例题，让你写三十分钟，很多台湾法律考试的题目都是这样的。针对这个题目你一想，该怎么办呢？你会想从甲对乙说 起，甲把东西借给乙，甲有一个物的所有权，借给乙的时候成立了债权契约。乙卖给丙的时候有一个买卖契约，买卖契约中又有一个问题，出卖他人之物是不是无权处分，丙是不是能够取得物的所有权。如果没有取得的话，现在又把玉石雕成玉器了，民法物权篇里对于加工是没有规定的，丙又是恶意。这样一个叙述次序就是所谓历史的方法，你可以发现很多法院的判决都是这样写的，
41、你考试的题目也是这样写的，老师也是这样教你的，这个当然对的。但是问题也会随之出来，这种叙述的方法使得法律的思考，法律的争点，都不会被逻辑地，成体系地呈现出来。那这四个人我究 竟应该先说谁呢？你可能说，我会先按照甲乙丙的顺序，你先试着分析看看，写到最后肯定会把它擦掉，因为你会发现不通，又重复了，后面的没有交代等等，还是不知道该怎么办。你们都回去试试看，这个例子我希望大家作为一种练习题写写看。 这个时候，我就想说用请求权基础的方法了。甲到底可以向谁，依什么法律规定，主张什么？在这个案例里面，他对每一个人所主张的关系是不一样的，在这种多数人的时候，我们应该选择谁，主张什么？这要从当事人的利害关系来看
42、，更重要的是把握法律关系的重点在哪里？这样一想的话，最好是，由甲向丁主张，主张把玉器 拿回来。甲能不能向丁主张返还玉器，请求权的基础在哪里？根据物权法第 34 条，甲是玉器的所有人，丁是无权占有。刚才我说的，要把请求权基础的方法和历史方法结合在一起，那说到底，甲是不是玉器的所有人呢？丁是不是无权占有呢？我们用历史方法来分析，你可以发现法律概念的重要，法律思考一步一步推理的必要性以及法律条文精确地判断和适用，你会发现很多法律的问题。只有通过这样的方法，我们才能真正地学习好法律。玉石变成玉器之后物权的变动究竟如何？甲将这个玉石交给乙的时候，所有权当然还在甲，乙将玉石卖给丙的时候，我们可以分开情形讨
43、论 ，债权关系的变动和物权关系的变动。债权关系就是乙出卖了他人之物，你在写报告的时候，法院在写判决的时候，就会遇到这一个问题，出卖他人之物与无权处分的关系，这个买卖契约到底是否有效？是否是效力未定的情况。在台湾和德国，这种案例会牵涉很多基本的概念，在讨论的时候，为什么针对这个案例可以写出一个报告，写好几天？如果你自己做实例研习的话，你也可以写出十页的。遇到这类问题你会要翻查教科书，去区别出卖他人之物，无权处分的行为到底是不是债权行为，还是物权行为，无权处分的概念又是什么，处分的意义是什么等等，这样的话报告就可以 写得很长了。其中我们要整理学说，整理判例，然后自己要给出一个意见，说明为什么，这样
44、才能继续往下进行。我们不能仅仅说甲学说怎么样、乙学说怎么样，那是没有说服力的，而是一定说明我赞成这一说，为什么赞成，然后才能继续往下写。 那我们先讲买卖契约，出卖他人之物，我个人认为应当是有效的。我们合同法的规定可能有点误会，这个是无权处分，这个先暂时不管它。物权变动，他如果是恶意的，他就不能善意取得物权。没有善意取得，但是他加工了玉石，加工的行为能不能取得物权？加工取得物权的情况，我们的物权法没有规定，为什么不规定我们也知 道。可是这个案例中，当加工后的玉石远超出原物价值的时候，他应该取得物的所有权。这个时候，虽然他是恶意的加工人，恶意加工人能不能取得加工后物的所有权这又是一个问题。当时的立
45、法者可能对这个问9 题发生了疑问，究竟要不要让他取得，并没有规定。那没有关系，你就可以判断说，我认为他因为加工价值远超过原物，所以能取得所有权。如果加工取得了所有权，他卖给丁，就不存在无权处分的问题，因为他是将自己的所有物卖给丁了。如果说他加工没有取得所有权，就是出卖他人之物的情况，这个物还是应该归甲的。这时候，我发现无论丁按照善意取得，取得物 的所有权，或者丙已经有权出卖所有物，这两种情况，不管结论什么，丁都会取得所有权的，所以我们发现，甲就不能向丁请求了。这样一个请求权基础的思路，放在很明确的第 34 条下面分析，然后一步一步地把法律各个环节都分析出来，有争论的就寻找方法解决，不同的学说你
46、也要分析，不同的见解你要采取一个立场并说明理由的。按照这样子，有层次地，一步一步地把这个例题说下来，这个问题我们只说了前面一部分而已。现在，甲不能向丁请求返还的话，他还能向谁主张？甲能向丙主张吗？他能主张什么？主张侵权行为吗？能不能向丙主张不当得利，这牵涉到了添附 能不能取得所有权的问题。刚才我假设了另外的一个例子，这个玉石不是被借的，而是被偷的。如果被偷的话，乙就卖给了丙，现在物权篇对于盗赃物的所有权仍然没有规定。所以从一个简单的例子看，我们可以发现民法很多的问题，比如善意取得的问题，盗赃物、遗失物的问题，添附、加工的问题，出卖他人无权处分的东西等等，这些问题都被很好地展现出来。老师之所以设
47、计这个例子，就是想让同学们透过这个案例去学习，去读书，看不懂的地方再去比较，这才是学习法律之道。学法律不一定是在上课的时候讲半天，讲概念，讲法条，这种方法的效果有很多。因为你把很 多概念和法条放在一个很具体的案例里，每个环节都去分析它，等遇到问题的时候去查书。为什么在德国，图书馆都坐满了人，因为他要看案例，写案例，要读书做比较。比如同样一个概念，孙宪忠怎么说，梁慧星怎么说，或者金老师怎么说，或者张礼洪老师怎么说，张礼洪老师罗马法怎么说等等。又比如添附后的所有权应该归谁，罗马法也早就有争论，而且争论非常之多等等。 现在的情况就是这样，让我们透过一个案例去读书，去做判断，而且你要采取一个立场，说明
48、你赞成这个立场的理由何在，所以有时候这个报告可以写一本书。现在的问题就是，如果按照盗赃物、 遗失物的情况看，他不能取得物的所有权的话怎么办？法律学家希望各位同学念法律的时候，最需要培养的是什么呢？一个是要培养区别的能力，正义的感觉，另外一个是想象力， imagination。如果你没有 imagination，就不能成为一个好的律师，也不能成为一个好的老师。耶林曾在维也纳大学做了两次演讲，一次是为权利而奋斗，大家都知道，另外一次就是法的想象力， legal imagination。构造案子实例题的时候，人的想象力有限，就需要读判决，当各种条文操作很多的时候，你就会有想象力了。那时候我们就能说，
49、甲 能不能承认乙对丙的出卖处分，让它发生效力。像这些我只是举个例子，我希望这个案例能够作为同学们的家庭作业，你回去的时候，花个一天时间，好好静下来。用我刚才说的方法去写它，写的时候要让它很精确，有疑问的时候就查书，看各种不同见解的比较，然后确定哪一个见解可采用，你就赞成它，赞成它的时候，你要说明理由。然后就在你这个理由的结论上，继续进行下一步的分析工作。如果你能这样学习的话，要写上一百个案子。在德国，学生要参加国家的法律考试，就要写差不多一百个这样的实例题，这是最初级的了，写完之后你才能应付去参加考试。如果没有 写上一百个的话，你做实例的方法、内容、思路等等，是没有办法应付那么多复杂的问题的，这只有靠日积月累地写文章。如果你跟德国的学者接触的话，你会发现，德国的每一个教授，即使法理学的教授也都会出实例题。这是他们从大一开始学习法律，法律训练最基本的工作之一。我能够出实例题，我能够解答很复杂的实例题，我也能够参加修改分析讨论，这是每一个法律学者从大一开始必须具备的能力，这个当然是需要一段的时间的培养和训练的，不是一日可成就的。 请求权基础的方法应该依照一个什么方式去处理
