三十年中国环境法治的理论与实践.doc

1、三十年中国环境法治的理论与实践 2010-12-29 11:59:22 常纪文 【作者简介】常纪文 (1971-)，男，湖北监利县人，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士，研究方向：环境与资源保护法。 【内容提要】以改革开放为主线，以十一届三中全会、联合国环境与发展大会和加入 WTO 为分界点，对中国环境法治发展的历程、热点、特点和实效进 行了阶段性考察。 【关 键 词】 环境法治 /改革开放 /科学发 展观 /和谐社会 /生态文明 20 世纪 70 年代，环境保护已成为国际社会共同关切之事项。 1972 年联合国人类环境会议确立的共同责任、预防优先、谨慎发展等信念或者原则，不仅使中国全面

2、了解了全球环境恶化的趋势，而且使中国充分了解了西方发达国家的先进环境保护理念。会后，中国开始探寻环保工作的方针和思路，但直到十一届三中全会后才开始全面启动。在改革开放的进程之中，可持 续发展理念的引进、市场经济体制的建立、全球市场的融入对中国环境法治的发展起到了里程碑式的促进作用。 一、改革开放初期中国环境法治的理论与实践 初建环境法治秩序，大力推进环保体制改革，促进经济发展，是改革开放初期至联合国环境与发展大会召开和向市场经济体制转轨前中国环境法治的指导思想和中心任务。 (一 )环境法治发展之历程 改革开放前，自然资源和生态保护的历史欠债很多，环境法制建设也相当落后，因此，在中央酝酿改革开放

3、重大决策的同时，也开始考虑环境保护秩序的初步建立问题。 1978 年 3 月，中国修订了宪法，在其中规定“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”，奠定了国家环境保护的宪法基础。如何按照宪法的规定，加强环境立法、执法、司法、守法等工作，随即成了需要全社会共同解决的课题。由于当时中国没有一部环境法律，在中央的支持下，国务院环境保护领导小组决定在 1973 年关于保护和改善环境的若干规定 (试行 )的基础上起草国家综合性环境保护法和森林法等相关法律。 1979 年 9 月 13日，全国人大常委会原则通过环境保护法 (试行 )。该法第一次确立了国家、单位和个人的基本环境权利和义务，在法律 的层次

4、上确立了“全面规划，合理布局，综合利用，化害为利，依靠群众，大家动手，保护环境，造福人民”的环境保护方针，建立了环境保护行政管理体制，构建了环保法制的基本框架，明确了环境保护的原则和制度。该法的颁布，标志中国环境保护法制化工作全面启动，朝着开放化和体系化的方向发展。 本阶段是我国社会主义法制建设的快速发展时期。首先， 1982 年 12 月修订的宪法把 1978 年宪法规定的环境保护对象扩大和明确化了，为其后二十多年中国全方位的环境立法提供了依据。其次，海洋环境保护法等重要的环境法律、法规和规 章如同雨后春笋般地被颁布、实施。再次，民法通则等国家一些重要的民事、行政、诉讼等基本法律和有关企业立

5、法中也规定了环境保护的内容。尤其值得注意的是，国家在总结环境保护法 (试行 )实施经验和教训的基础上，于 1989 年 12 月颁布并实施了环境保护法，标志着我国环境法制的建设步入了正轨。与此同时，中国加大了环境外交的力度，参加了濒危野生动植物国际贸易公约、保护世界文化和自然遗产公约等重要国际环境公约和协定，与日本等周边国家签署了保护候鸟及其栖息环境协议等双边环保协定。这些举措，有效地扭转资源开发 、资源利用和环境保护无序的局面。 (二 )环境法治发展之理论与实践热点 1.环境的概念和范围确定问题。环境保护法 (试行 )对“环境”的界定把环境和其中的资源等同，既没有体现两者的区别，也没有体现环

6、境的系统性和动态性，很不科学。同时，单纯的列举式定义很繁杂，没有体现规律性。因此要求修改的呼声强烈。环境保护法第 2 条针对上述不足，采取概括和列举相结合的方法，规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生 物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”体现了定义和范围界定的相对科学性。 2.环境保护法的体系建设问题。环境保护法 (试行 )对污染防治、生态保护及资源保护与节约的规定是并重的。但随着机构改革的进行，资源保护、资源节约和相关的生态保护职权逐渐向土地、林业、海洋等资源管理部

7、门集中，因此，环境保护法在界定“环境”的定义和范围时虽然纳入了一些自然资源，但对环境保护法 (试行 )规定的水、土地、矿藏、森林、牧草、野生动物和野生植物资源的保护措施问题，则采取了消极的回避态度，仅以 “开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境”这一原则性规定予以应付。可见，环境保护法偏重于环境污染和生态破坏的法律防治。基于此，一些学者称环境保护法实质为污染防治和生态保护法 1。这为日后环境保护法和资源保护法体系的相对独立性奠定了基础。 3.环境法的部门法地位问题。环境保护法 (试行 )颁布不久，学界普遍认为，环境问题是经济活动的副产物，应归经济法调整。加上环境法研究当时主要是一种基于规范

8、分析和法律制度的应用性研究，缺乏基础理论的建设，一些学者提出，环境法成为独立的部门法既无必要，也无 基础。随着森林、水、草原等资源保护和大气、水等污染防治立法的快速发展，特别是环境保护法的颁布，一些学者在考察西方环境法的发展历程后提出，环境法不仅解决经济发展的问题，还解决人与环境之间的生态问题，其目的与经济法不同；环境法具有独特的原则、制度和技术性调整方法，与经济法有天壤之别，因此环境法应属于独立的部门法 2(P581)。 1992 年联合国可持续发展大会召开后，环境保护与经济发展立法的目的、制度和机制差别得到世界的公认，加上中国环境法体系的建设已初具规模，因此，环境法的独立部门法地位逐步得到

9、中国法律界 的承认。 4.环境法基本原则的发展问题。环境保护法 (试行 )确立了 32 字基本方针和“谁污染谁治理”的基本原则，学界基于此把环境法基本原则归纳为全面规划与合理布局、综合利用与化害为利、依靠群众保护环境及谁污染谁治理等原则 3(P51-64)。其后制定的专门环境与资源立法在各自的领域予以了具体化。1989 年环境保护法虽然没有明确使用“原则”二字，但是它和其后制定的各专门环境与资源立法隐晦地规定或者体现了环保工作同经济建设和社会发展相协调、综合利用、公众参与和环境责任等贯穿环保工作全过程的基本准则 ，基本确立了环境法基本原则的体系。 5.环境犯罪主体的扩展问题。环境保护法 (试行

10、 )规定了企、事业单位的环境义务和相应的行政责任。但在刑事责任主体的资格方面，仍然同 1979年刑法保持一致，仅规定对造成危害的单位的领导人员、直接责任人员或者其他公民追究刑事责任，并没有承认单位的犯罪主体资格。原因是一些人认为，单位的意思表示是单位中人的意思表示，单位的行为是通过单位中人的行为来表现的，因此，犯罪的实现者是人而不是一个由人组成的单位。由于这一理论无法解释单位为何能成行政违法主体的现象，因此，要求把单 位确定为犯罪主体的呼声很高。 1987 年海关法第 47 条借鉴国际经验予以了突破，对犯走私罪的企业、事业单位、国家机关、社会团体规定了“判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运

11、输工具和违法所得”的刑事处罚。 1988 年全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定第 5 条对走私珍贵动物及其制品的单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员均规定了刑事责任，从而认可了单位环境犯罪之主体资格。 (三 )环境法治发展之特点 一是国家高度重视环境保护及其法制建设。在十一届三中全会召开后不久，中央就作 出了制定环境保护法 (试行 )并建立环境立法体系的决策。结合我国环境形势严峻的现状，分别于 1982 年 9 月、 1983 年 12 月、 1986 年 3 月将“计划生育”、“环境保护”、“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”确立为基本国策，把环境保护和与之相

12、关的“计划生育”等工作提到了前所未有的高度。 二是环境法制建设先后以环境保护法 (试行 )和环境保护法为指导，针对海洋、土地、水、大气、草原、野生动物的保护问题制定专门法律法规，环境法体系的目的框架比较明确。本阶段，环境法制建设以宪法为依据，与刑法、诉讼 法等部门法制建设同步，获得了宪法和相关部门法的有力支持，成为社会主义法律体系中新兴且发展迅速的重要组成部分。 三是吸收了协调发展、共同责任、污染预防等国际先进的环境法治理念，制定了“经济建设、城乡建设和环境建设同步规划、同步实施、同步发展，实现经济效益、社会效益、环境效益相统一”的指导方针；污染防治和生态保护的模式由治理为主转向预防为主、防治

13、结合的模式，“预防为主，防治结合”、“谁污染，谁治理”和“强化环境管理”三大政策得到确立和强化；建立和发展了环境影响评价、环境保护计划、自然资源保护、污染预 防与治理等原则和制度，独创了“三同时”等基本制度；采取了宏观调控、健全机构、发展环境科技、开展宣传教育，加大环保投入、开展国际合作等法治措施，严格执法程序，加大了执法力度，使环境保护与各项建设事业向着统筹兼顾、协调共进的方向迈进。 (四 )环境法治发展之实效 本阶段，虽然环境法治建设有效地遏制了环境迅速恶化的势头，但随着中国人口的增长、经济的发展和人民消费水平的不断提高，工业化和城市化的进程使本来就已经短缺的资源和脆弱的环境面临着越来越大

14、的压力。在环境污染方面，水污染主要以工业污染为主，大气 污染主要以煤烟型污染为主。在生态保护方面，以森林保护为例，尽管 1981 年国家建立了植树造林的制度，但森林资源紧缺的矛盾仍未缓解，主要原因是森林所有制变革和权属调整时配套制度不完善、利益分配不均衡 4。 二、可持续发展和市场经济转轨期中国环境法治的理论与实践 加强宏观管理，规范微观行为，巩固社会主义市场经济体制改革的成果，保障改革开放 5，促进经济、社会和环境保护的可持续发展，是联合国环境与发展大会召开至加入 WTO 前中国环境法治的指导思想和中心任务。 (一 )环境法治发展之历程 1992 年 6 月，联合国环境与发展大会召开，会议通

15、过的里约环境与发展宣言、 21 世纪行动计划、联合国气候变化框架公约、联合国防止荒漠化公约、关于森林的原则声明等法律文件确认了可持续发展的法律地位。会后中国发布了中国环境行动计划 (1991-2000 年 )、中国 21 世纪议程等行动方案，提出要建立体现可持续发展的环境法体系，并将环境立法列为新的优先项目计划。同年 10 月，中共“十四大”明确提出“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”； 1993 年 3 月修订的宪法明确宣布“国家 实行社会主义市场经济”。 1997 年 9 月，中共“十五大”报告正式提出了“依法治国”的基本方略。这一方略在 1999 年修订宪法时得到了采纳。

16、自此，市场经济、可持续发展、依法治国一起，开始共同影响中国环境法治的发展模式和方式。 本阶段，国家加大了环境法立、改、废的力度。在规划方面，全国人大1996 年 3 月审议通过的国民经济和社会发展“九五”计划和 2010 年远景目标纲要把实施可持续发展作为现代化建设的一项重大战略。为了使可持续发展战略在中国经济建设和社会发展过程中得以实施，国务院于 1996 年 8 月和 2000年 2 月分别通过了国务院关于环境保护若干问题的决定、全国生态环境保护纲要，为中国的环境保护设立了不同阶段的目标，作出了系统性的政策安排。在综合性立法方面，先后颁布了建设项目环境保护管理条例和海洋环境保护法。在自然资

17、源和生态保护方面，先后颁布了自然保护区条例、野生植物保护条例、海域使用管理法，修订了矿产资源法、土地管理法、关于保护森林资源制止毁林开垦和乱占林地的通知、渔业法。在环境污染防治方面，先后颁布了淮河流域水污染防治暂行条例、固体废物污染环境防治法、 噪声污染防治法，修订了大气污染防治法、水污染防治法。其他法律也加强了与环境立法的衔接力度，如 1997 年 3 月修订的刑法增加了“破坏环境和资源保护罪”，实现了环境犯罪立法模式的重大突破。 本阶段，中国多次参加生物多样性公约、关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约、关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书、鹿特丹公约、气候变化框架公约的履约国际协调工作。截止

18、 2001 年，已同美国、日本、加拿大等 28 个国家签订了 35 个双边环境合作文件和 14 个双边核安全合作文件。积极开展了环境保护领域 的双边经济技术合作和引资，与 APEC、 ASEM、EU、 OECD、世界银行、亚洲开发银行等开展了区域环境合作。 (二 )环境法治发展之理论与实践热点 1.环境法的公益性问题。马克思主义经典观点认为：法是由统治阶级制定或者认可的，保护其整体意志和共同利益并镇压被统治阶级反抗的工具6(P304)。传统的中国法学观点以此为依据，提出法只具有阶级性而不具有公益性。难道法真的不为被统治阶级带来任何好处吗？环境法学者继法理学者之后对这一问题进行了深入的探讨。众所

19、周知，大气、水、森林等环境因素具有开放 性，生态退化对任何阶级的人身和财产都有害。反之，环境改善对任何阶级的人身与财产都有好处，因此环境的法律保护措施体现了一定的公益性 7(P403)。一些学者还指出，环境法的公益性并没有否定其阶级性 8(P6)。 1992 年里约环境与发展宣言宣布世界各国应为当代人和后代人的利益保护环境，要求各国创造公众参与的条件，肯定了国际和国内环境保护的公益性。而环境保护需要法治建设，随后，环境法的公益性逐步得到广泛承认。 2.环境法的调整对象问题。环境保护法第 1 条规定：“为保护和改善生活环境与生态环境，防 治污染和其他公害，保障人体健康制定本法”。有的学者基于此提

20、出，环境法除调整人与人的关系外，还调整人与环境的关系9(P17)。一些学者持反对态度，认为法律是人制定的社会关系调节器，只能反映人的意志，调整人的利益。由于环境无意思表示能力，人与环境之间不可能形成社会关系。环境属于人类，因此人与环境的关系在法律上还是人与人之间的社会关系 3(P26)。而主张派反驳，被纳入法律调整范围的环境属于社会化的环境，它与人的关系实质上是一种社会化的关系。在法律关系中，人是主体、环境是客体，人与环境是主、客体的关系， 这种关系也属于法律关系 10。折中派学者提出，马克思主义法学并没有断言法只调整社会关系，所以，没有必要去纠缠人与环境的关系是否属于社会关系。由于环境法调整

21、人对人和人对环境的行为，为了避免争端，最好从行为的角度去研究环境法的规范对象 11。 3.可持续发展法律制度体系的构建问题。 1992 年联合国环境与发展大会以来，可持续发展的理念深入人心。那么，在可持续发展时代，环境法制建设的独特指导原则是什么？环境法界普遍认为，可持续发展是国际和国内环境法的基本原则 12(P116)。但一些主流法学者认为，环 境法的基本原则应是一个相对明确和可操作的准则，具有一定的可适用性和可诉性，而可持续发展缺乏可适用性和可诉性，它不能成为一个基本原则。由于可持续发展具有全局性、抽象性和指导性的特点，因此它只能是环境法的目的价值。由于代内公平和代际公平是国际环境法确认的

22、可持续发展是否实现的判断准则。因此，一些学者提出，应以代内公平和代际公平作为原则指导中国环境法律制度体系的构建 13(P143)。 4.环保市场化的法律调整问题。在市场经济社会，只有把环境保护的规律和市场机制结合起来，使环保专业化、产业化、市场化，才能 激活各方面的环保积极性 14，部分地克服公用地的悲剧。环保市场化导致政府、环保企业和服务对象间权利 (力 )义务的再分配，内涵包括：其一，政府监管手段要进行市场化取向，剥离一些本质上属于市场调整范围的职权。其二，环保单位要进行全方位的市场服务，其收入来源于政府的补贴、服务对象的缴费和国家的经济政策优惠，运行遵循完全的市场规律。其三，居民和企业的

23、负担不应明显增加，本应由政府承担和补贴的费用不得转嫁给居民和企业。投资主体、投资方向和环保模式的多元化是环保市场化的核心特征，为此要发展委托处理、联合处理以及二氧化硫、水污染物排放权交易等市场化模式，灵活地体现“污染者负担”原则的要求。 5.区域环境保护的综合和长效机制探索问题。“零点”行动惨重的教训，迫使中国探讨综合考虑经济、社会和环保因素的长效政策设计问题 15。 1998年全流域特大洪水之后，为了加强生态建设，中国立即在长江上游、黄河上中游、东北、内蒙古等地区启动退耕还林活动。为了保护农民退耕还林的长期积极性，国务院于 1999 年提出“退耕还林、封山绿化、以粮代赈、个体承包”的综合措施

24、，将农户直接享受退耕还林钱、粮补贴的期限初步确立为 8 年。 6.环境民 事纠纷的行政处理问题。 1994 年以前的大多数环境法律规定了“行政调处”的民事纠纷解决机制，有的认为“行政调处”是“环境行政调查与处理”的简称 16(P192)，有的认为是“环境行政调解处理”的简称 17(P205)，从而引起法律适用的混乱。行政调解当事人不能提起行政诉讼，这是无异议的，但对不服行政处理能否提起行政诉讼的问题，环境法界有不同的看法。针对全国人大法工委于 1992 年给国家环保部门的答复，一些学者指出，全国人大法工委不能代表全国人大常委会，其解释不具有法律效力。为最终解决这一问题， 1995年固 体废物污

25、染环境防治法及其后制定的环境法律均把“环境行政处理”改为“环境行政调解处理”。 (三 )环境法治发展之特点 本阶段，中国环境法律体系基本形成 18。以此为基础的法治具有如下发展特点： 一是可持续发展作为目的价值，指引中国环境法治向“可持续发展时期”的整合模式转变，即不仅注重环境破坏与防治环境污染相结合，还注重环境保护与资源保护相结合；不仅注重环境资源的开发、利用、保护与改善相结合，还注重把环境保护纳入国民经济和社会发展的体系之中；不仅注重环境问题的全局控制，还注重淮河等局部 问题的污染控制。 二是立法体系和法律制度的建设，基于 21 世纪议程提出的“周密的社会、生态、经济和科学原则”，进入系统

26、化和纵深化时期，不仅重视发展综合、有制裁力和有效的法律制度，还加强环境立法和法律制度的综合化与一体化；不仅把中国的环境法制建设同气候控制、荒漠化防治等国际环境问题的防治结合起来，还按照国际环境法的要求，加强国际环境合作，使国内与国际环境法之间的协调日益增强，提高环境法的实施能力和环境法治的效率。 三是法律调整方式更加 多样化，环境民事、行政和刑事调整方式以及污染治理收费、排污收费等市场化的经济手段在环境法中的应用越来越广泛，环境标准和技术性规范的要求越来越严格，在大气、水、固体污染防治法律中设立了落后设备、工艺的淘汰等市场准入制度，弥补了传统的环境管制手段的不足。 四是国际上流行的行为节制、科

27、学利用、环境文化、环境道德等观念19(P3)对中国产生较大的影响，环境民主或公众参与日益成为环境法治的基本原则或制度，环境执法由劝导人们如何保护环境，逐步转向要求依法保护环境20。本阶段的中国环境立法不仅重视环境宣传 和教育的作用，还注意发挥公众的参与作用。在中国政府的许可下，一些国际知名的 NGO 组织开始进入中国或者与中国合作，国内也产生了一些旨在保护环境的 NGO 组织。可以看出，这一时期，中国的环境保护开始全面融入世界潮流之中。 (四 )环境法治发展之实效 本阶段，由于经济规模不断扩大，资源消耗总量和污染物排放总量不断提高，加上环境管制和公众参与机制的建设跟不上形势发展的要求，地方保护

28、主义现象开始抬头，环境污染和生态破坏向广度和深度两个维度快速发展。以水污染为例， 1992 年，除了主要城市河段污染较重外，全 国大江大河的水质状况良好，七大水系和内陆河流中符合地面水环境质量标准 1、 2 类标准的占评价总河长的 11；符合 3 类标准的占 11；符合 1、 5 类标准的占 18。而到了 2001年，七大江河水系均受到不同程度的污染，一半以上的监测断面属于类和劣类水质，城市及其附近河段污染严重；滇池、太湖和巢湖富营养化问题依然突出。一些地方出现了环境抗争的现象，危及社会的稳定 22。 三、贸易全球化与科学发展时期中国环境法治的理论与实践 巩固和发展贸易国际化和环保全球化的制度和机制，落实科学发展观的