1、试论我国律师在场权的确立必要性摘 要 现代刑事诉讼的目标是既打击犯罪，又保障人权，通过程序正义实现实体正义。在强大的司法公权力面前，必须武装嫌疑人一方，作为律师的辩护权基础的律师在场权就显得格外的重要。本文从阐释基本问题入手，分析了律师在场权的价值，考察了英美法系律师在场权，对我国目前的律师在场权现状进行梳理并提出一些看法。 关键词 英美法系 律师在场权 价值 作者简介：胡凯，贵州大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。 中图分类号：D926.5 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-254-03 一、基本问题阐释 （一）关于概念 律师在场权，顾名思义，就是在刑
2、事诉讼中，律师在现场，为嫌疑人提供法律帮助、监督刑事司法运行的权利。关于律师在场权的概念，我国刑事诉讼法学界并没有形成共识，各个学者从不同角度各抒已见，但观点大同小异。本文认为我们没有必要在概念问题上揪扯不清，因此本文并不对律师的在场权下定义，只是按照英美法系的做法进行相关论述。 本文认为，对在场权的“在场” ，不能仅仅理解为是指嫌疑人存在的现场，例如指认现场、讯问现场。而要把这种“在场”定位于除开公安司法机关内部行政行为例如立案之外和执行之后的整个的刑事诉讼流程。因为，从我国的司法实践看，嫌疑人的人权和诉讼权利不仅仅只在指认、讯问、调查等狭义的“现场”受到侵犯。 （二）启动问题 律师在场权的
3、启动，大部分是律师基于当事人的委托或法律援助启动的，这一点没有疑问。但有没有可以主动的呢，这个提法似乎没有理论依据。理论一直都认可这样的一点：国家权力来自公民的授权，公民享有监督这种权利运作的权利是顺理成章的。司法权力属于公权力的一部分，公民当然有监督其行使的权利。由律师这一更为专业的主体来行使监督权，更是合适。只不过理论归理论，具体的操作还有待于设计。 （三）存在区间问题 律师在场权，很多学者认为只有在侦查阶段才可以，理由是刑讯逼供大多存在于这一阶段，这一阶段律师在场权更能发挥作用。本文认可这一点，但不足的是，嫌疑人人权和诉讼权利虽然最有可能在这一阶段受到侵犯，但在其他诉讼阶段，嫌疑人的人权
4、和诉讼权利同样面临现实威胁和侵害。因此，本文认为的律师在场权的阶段，包括侦查、审查起诉、审判等阶段，不在这些阶段上的，只要嫌疑人的人权受到侵犯，律师的在场权即刻可以行使，相关论述也建立在这一基础之上。 二、律师在场权的价值 刑事诉讼，从嫌疑人的人权、诉讼结构、诉讼权利角度保护开始，它应该是一个等腰三角形或等边三角形，这也是现代刑事诉讼的本质，它表明控辩双方必须要平等武装，平等对抗，这样才可能最大限度的实现司法公正，既打击犯罪，又能保障人权。而要实现这样的平衡，在强大的司法公权力面前，必须武装嫌疑人一方，作为帮助嫌疑人达到这一目标的律师的在场权就显得格外的重要。 （一）有利于实现程序正义 实体公
5、正和程序公正是司法公正的两个要素，它们相辅相成，缺一不可，程序公正有助于实现程序公正，但程序公正是独立的，它不附属于实体公正。程序正义在各国各个时期有不同的解读和实现方式，从其历史发展来看，它越发强调通过合法的手段、人性化的待遇和温和的过程获取证据。律师在场权无论是在哪一个国家，包括我国，都有助于实现程序正义。它首先表现在律师在场权可以监督国家司法公权力的行使，防止公权力的滥用和对嫌疑人的人权产生威胁和侵害。其次表现在维护嫌疑人的各种诉讼权利，侦查在我国还是一个比较封闭的阶段，该阶段国家独占司法资源，有律师的在场，嫌疑人的各种诉讼权利会得到保障，因为律师起到了监督的作用。 （二）有助于发现法律
6、真实 在我国，打击犯罪，维护社会稳定和一方百姓的平安是刑事诉讼的重要目标，但不是唯一目标，这种目标直接体现在政治层面。随着我国步入社会经济发展和改革的转型时期，各种社会矛盾凸显，利益纠纷增多，刑事犯罪多发，给社会的稳定和经济的发展造成了一定的影响。打击犯罪作为刑事诉讼的重要目标没有什么值得商榷之处，只是我们强调发现和打击犯罪要按照法律规定的程序进行。追求实体真实，要求嫌疑人说的每一句话都是真的，而不是被压迫、被刑讯逼供所说的假话。刑事错案之所以发生的一个重要原因就是侦查机关故意制造有罪氛围和紧张气氛，刑讯逼供嫌疑人，导致其说出了假的口供。而律师的在场权可以缓解这些问题，让嫌疑人在一个平和的环境
7、里面作出真实的供述，不仅有利于发现法律真实，还可以提高侦查的质量和效率。 在这里，本文用的词语是“法律真实” ，而不是客观真实，之所以如此是因为：时间具有一维性，人无法改变，已经发生的事情，按照人的能力，不可能全面客观的去再现，例如犯罪现场的脚印会被雨水冲掉，血液会被泥沙掩埋，嫌疑人会极力掩饰真相等。我们只能通过勘察犯罪现场，依靠寻找到的物证，留下来的各种痕迹、目击事件发生的人的描述和嫌疑人的描述和常理去还原事件本身。但这种还原，很多情况下不是百分之百的，是残破的，不连贯的。因此，刑事诉讼就是将各种残缺不全的事件片段拼凑起来。所以，如果用客观真实，会导致证明责任太高，人类做不到。虽然法律真实不
8、代表客观真实，但两者具有高度契合性。法律真实是能够被证据证明的事实，通过对各种证据的搜集，基本上能够反映出事件的概貌，这就为追诉犯罪提供了可能性。 （三）塑造、强化刑事诉讼的三角结构 截至当前，虽然我国引进和吸收了当事人主义诉讼模式的某些制度，而且也在一定程度上取得效果，但从总体上而言，我国刑事诉讼职权主义的色彩仍然浓厚，整个的刑事诉讼流程就像工厂里面的生产线一样，还是一个线性结构，这不仅不利于正确追诉犯罪，还会伤害无辜的人。虽然现行刑事诉讼法规定公安司法机关办理刑事案件要互相配合，互相制约和监督。但现实中，侦查时公安一家独大，其后三机关又表现出配合有余、制约不足的现状，这强化了刑事诉讼的线性
9、结构。律师在场权，可以有效的增强辩护方的力量，为当事人提供法律帮助，监督公权力的行使，可以抑制公权力的滥用，这无疑可以塑造和强化刑事诉讼的三角结构。 三 、普通法系中律师在场权的实践 现代刑事辩护制度起源于西方，经过上百年螺旋式的、曲折的发展，已经达到了较高的水平。尽管两大法系的辩护制度都比较完善，但它们也存在很大的差别。相比较而言，英美法系由于实行的是当事人主义的诉讼制度，所以在律师的在场权上面规定的要比实行职权主义模式的大陆法系的宽泛。 英美法系实行当事人主义的诉讼模式，审判以当事人为中心进行，强调控辩双方在同一力量上对抗，法官只是起到引导和阐释的作用，嫌疑人是否有罪则交给陪审团定夺。该诉
10、讼模式反对用非法定程序的方式和不人道的手段获取证据，注重程序正义，注重保护嫌疑人的人权，强调通过合法的程序来发现案件真实，为达这一目的，美国甚至允许私人侦探的存在。 （一）美国的律师在场权 美国的律师在场权存在于刑事案件的调查、讯问、传讯等阶段，比较宽泛，律师可以依据当事人的要求在场，也可以申请在场。迄今为止，美国联邦最高法院通过一系列案件确立了很多诉讼原则，比如沉默权、无罪推定、任意自白、米兰达告诫、不被强迫自证其罪等。这些原则的一个共同点是：讯问必须要有律师在场，律师不在场的，必须等到律师到场后，讯问才能进行，律师不在场取得的口供，不得作为认定案件事的依据，适用非法证据排除规则，并实行证明
11、责任倒置，由政府方去证明他们没有实施非法讯问行为。因此，要保障嫌疑人的各项权利和律师的在场权，司法机关必须做好告知义务，依法、谨慎行事。 美国律师在场权的例外是在侦查程序中，确认嫌疑人之前，律师没有在场权，因为嫌疑人还没确定，律师介入没有合理的说法。 （二）英国律师在场权 英国通过拘留、待遇和讯问守则赋予律师在场权，并和1984年警察与刑事证据法一同强化了这种权利。该守则有两个目的：一是要求办案警察准确记录被讯问者所说的话。二是要求讯问依法进行，让辩护方找不到理由声称讯问中存在压迫或违反可靠性原则。该守则第 6 条是这样规定的：如果嫌疑人被允许获得法律帮助，他必须在被允许讯问时有律师在场，只要
12、律师在警署，或在往警署的路上，或可以用电话方便地联系到他（6.8 条） 。如果被求见的律师正在来警署的路上或即将出发来警署，则正常情况下讯问应该在他到达后开始（6A） 。只有在律师的行为阻止了警官对嫌疑人的适当讯问，比如他代替他的当事人回答问题，才可以命令他离开讯问现场。但是他可以对不适当的问题提出反对或建议他的当事人对某些问题不作答复（6.9 条及注释 6D） 。 相比较美国而言，在英国有两个方面要好一些；一是在确定嫌疑人阶段，律师有在场权；二是如果警察和嫌疑人的地位是平等的，那么讯问得到的供词不存在被排出的例外，否则适用非法证据排除规则。英国的制定法规定了哪些讯问方法是对嫌疑人产生压迫和实
13、际威胁的，但由于较少被滥用，所以法院因此对警察定罪的案件很少。 四、我国律师在场权的确立的思考 （一）现状 我国并没有确立律师的在场权，理论界还在争论，立法也还未确立，从司法实践中看，律师的辩护权受到重重的限制，更不用说律师在场权了，除了立法的先天缺陷外，公安司法机关会有意无意的阻碍律师辩护权的行使。除了担心律师知道的太多，不利于案件侦破之外，公安司法机关对律师存在偏见，传统法律文化的影响使得律师的社会地位不如司法公职人员。 （二）难点总结 基于前述，我国确立律师在场权，理论界的争论倒不是难点，难点有两个：一是在于理论和实践还没有紧密结合起来，没有统一认识，不能通过实践来完善理论，进而形成法律
14、。二是如果要借鉴国外的做法，如何根据国情进行转化。 （三）必要性探析 1.人权入宪入律 人权是资本主义的概念和产物，但它本身没有社会性质的色彩划分，我们也不应该给其贴上“姓资姓社”的标签。人人都享有人权，嫌犯也不例外。对于犯罪嫌疑人，哪怕他真的犯了罪，国家也要对其定罪和处罚，但由于固有的天然性的可能遭受国家公权力的侵害，所以必须有机制来抑制这种侵害，这就需要国家刑事诉讼机制的内部自我完善。修改法律，即为这样的一个步骤。2004 年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法， 2013 年又将其写入刑事诉讼法，这是具有历史意义的一步。只不过，保障嫌疑人的人权，需要全社会的共同努力，但重点在公安司
15、法机关。我们相信，法律既然做出了规定，就要把这种规定落到实处，得到贯彻。律师在场权作为辩护权的基础，有了法律理论的支持，相信能够顺利写入法律并得到认真贯彻。 2.我国已有行使辩护权的律师队伍基础 律师是行使辩护权的主体，律师队伍的数量和质量将会对辩护权的行使产生重要的影响。我国的律师业从民国时期开始发端，到现在已经走过了将近百年的历史。由于受到职权主义诉讼模式和政治动荡的影响，我国律师辩护权真正得到大发展的时间距今也只有短短的几十年。近几年来，我国律师业发展迅速，律师的规模已经达到了良好行使辩护权的条件，虽有地域上的差别，但这种差别在可预见的将来会消失。而且，律师队伍中存在的小小的瑕疵并不会影响到整个律师队伍的整体素质和律师业的发展。
