1、完善农村土地转包制度的建议【文章摘要】 土地转包是一种法定的土地流转形式，但是目前法律法规关于转包的规定与实践运行仍有些不相适应的地方。建议从统一转包与出租的叫法、废除转包受让方条件限制、设立乡级土地流转中介机构、完善本集体经济组织优先权的保护和救济、完善土地转包合同备案。 【关键词】 转包；制度；完善 土地转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。土地转包一种法定土地流转形式。但目前土地流转法律法规关于转包的规定都是以土地流转形式出现的概括式规定，具体的转包、出租
2、等流转形式规则并没有细化，相关土地流转管理部门也没有切实对土地流转的管理，笔者试图从以下几方面提出建议，以完善土地转包法律制度。 1 法律上不再区分转包与出租 关于土地转包和出租能否并存一直是理论界和实务界争议的焦点之一。学理界呈现出三种不同的观点：其一，转包与出租可以并存。其二，出租可以替代转包。其三、转包和出租无并存的必要。笔者赞同第二种观点，将土地转包和出租统称为出租。具体理由从以下两方面分析： 1.1 笔者通过对瓦房店市赵屯乡土地转包情况的调研，发现实践中农民并不区分转包和出租，他们将转包和出租统称为“出租” ，转包和出租是所签订的合同、租金支付方式、合同的备案情况都也没有差别。 1.
3、2 比较农村土地承包经营管理办法中出租和转包的定义，二者唯一的区别是受让方是否是本集体经济组织成员。笔者认为，如果法律能够落实本集体经济组织成员土地流转时的受让优先权，没有必要区别转包和出租。 2 废除转包受让人资格条件的限制 废除转包受让人资格的原因从以下两方面考虑： 2.1 土地承包法中对于土地转包等流转主体资格条件的限制，是为了维护广大农民的土地权益。 “具有农业经营能力”的另一种表达是土地要在农民之间流转，限制土地向非农人员流转。目前农民对于土地的依赖程度越来越小。如果仍然要求土地流转主体具有农业经营能力，限制非农人群转包土地，不仅不会达到保障农民权益的目的，反而限制农民土地的流转，损
4、害农民的土地收益。 2.2 土地承包法中对于土地转包受让方的资格条件进行限制，是也为了保护土地的农业用途，防止没有农业经验的人管理土地，破坏土地的质量。笔者调研发现，绝大多数农民对于土地的农业用途都有清楚的认识，没有经过法定程序，不会擅自改变土地的农业用途。由此得知，如果能够对土地的农业用途和耕地保护进行严格管理，没必要对土地流转主体进行限制。 此外，2014 年中央一号文件强调要加强“三农建设” ，建设农村必须进行改革，改革的途径之一就是开放农村土地市场，使土地这一农村最重要的生产资料在不同主体之间进行自由流转。如果能够废除土地流转主体的资格条件限制，必定会推进土地市场的繁荣和农村经济的发展
5、。 3 设立非营利性乡级土地流转中介组织 土地流转中介组织是指在社会主义市场经济条件下，遵循独立自主、公平、公正的原则，凭借特有的专业化职能，在农村土地流转中沟通各方关系、协调各方利益，并保障农村土地高效有序流转和维护土地流转当事人利益，而依法成立的社会自律性组织。建议设立乡级的土地流转中介组织，理由是：村级土地流转中介组织已经不能满足当下土地的流转需求，县级信息量太大，覆盖面太广，徒增转包双方的交易成本。乡级土地中介机构恰好能够克服二者的缺点，能够实现不同村集体之间土地使用权的流转。 土地流转中介组织不仅是土地承包方和受让方之间的中介，也是村委会和县级农业部门之间的中介。它使土地在流转机制的
6、作用下形成新的整合，发挥着桥梁纽带作用。在履行职责方面，村委会配合乡级土地流转中介机构开展工作，同时中介机构受县级及上级农业部门的监督。 4 完善本集体经济组织成员优先权的保护及救济 优先权是指法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特定债权或者其他权利的一种特殊效力，以保障该权利能够较之普通债权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利，而是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质。从以上概念得知，本集体经济组织成员具有优先权的最初原因是对于集体所有的土地具有土地承包经营权。从法律角度讲，优先权源自于对土地承包经营权这一用益物权法律效力的加强。 关于优先权的保护，应该由
7、村委会和土地流转中介机构二者共同履行职责。前面已经提到村委会负责配合土地流转中介机构开展土地流转工作，二者具体职责的分工是：村民首先将自己的土地转包供求信息上报给村委会，由村委会在村内部发布信息，如果集体内部能够实现土地的成功转包，则由村集体指导双方签订转包合同。如果村集体内部不能实现土地的转包，村集体应将本村土地流转信息报给乡级土地流转中介机构，由乡级土地流转中介机构负责土地在更大范围内的信息流转公布。按照“同等条件下，本集体经济组织成员具有优先权”的原则，乡级土地流转中介机构应该监督村集体对本集体成员优先权的保护。 对转包的程序进行规范的管理，能够有效实现优先权的救济。如果村民的优先权被侵
8、犯，先找村委会调解，如果是在土地流转中介处流转土地环节优先权被侵害，由中介机构进行调解。调解不成，可以通过诉讼的方式进行保护。 5 完善土地转包合同的备案 上面（四）讨论本集体成员优先权保护时，谈到分别由村集体和土地中介机构促成的转包情况。由村集体组织完成的转包合同，按照合同一式四份的原则，转包双方各执一份，村集体备案一份，再报乡级土地承包管理部门备案一份。由乡级土地流转中介机构促成的转包合同，转包双方各执一份，土地流转中介备案一份，再报乡级土地承包管理部门备案一份。 转包合同的备案是土地流转的关键环节，必须将合同备案的主体明确。完善转包合同的备案能使合同有案可查，有据可依。在转包纠纷产生后，在合同性质、在合同效力上便是确定的，不需要结合法律规定从主体程序等方面进行考察，有效预防纠纷的发生，节约了司法资源和农民精力。 【作者简介】 李婷，女，辽宁大学民商法学 2013 级在读研究生。
