1、1中国刑法中罪行法定原则的演进与确立【摘要】罪刑法定是当今世界各国刑法中一项最普遍、最基本的原则。所谓罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对什么行为进行处罚，必须预先由法律明文加以规定，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 ”罪刑法定原则的特质又决定了它是刑法基本原则之灵魂，是支配性原则，在刑法体系居于举足轻重的地位。 【关键词】刑法 法定原则 演进 确立 一、中国古代刑法中的罪行法定原则 对于中国古代是否存在罪行法定原则历来存在争议，各种观点归纳起来大致分两类：第一类是肯定说，即认为中国古代刑法中存在罪行法定原则。第二类是否定说，我也支持这种观点。而中国古代根本没有从保障人权限制公权的角度
2、来认识罪行法定主义，偶尔在刑法的规定中体现了罪行法定主义的表征，其目的也是伸张君权，抑制官权而不是加强对民权的保护。中国政法大学教授张晋藩在中国刑法史新论中写到：“在中国封建社会，尽管律文中有着一些类似于现代刑法关于溯及力的规定，但是没有也不可能形成罪行法定主义原则，尽管中国古代一些有远见卓识的思想家也提出了近于法无明文规定不为罪的主张，如晋代刘颂主张：“断罪皆当以律令正文。若无此文，依附名例断之。其正文、名例皆不及，皆勿论。 ”但这一主张根本不可能为封建统治者所接受而上升为法律原则。 2二、罪刑法定原则发展的历史原因 中国古代刑法无近代意义的罪刑法定原则存在的空间，其中最主要的原因就在于比附
3、援引原则的存在。比附援引原则与罪刑法定原则是对立的、排斥的，相反，比附援引制度在一定程度上却与近代意义的类推解释相一致，但较类推适用更为漫无限制。比附援引亦称为比况、比类、比例等，比附援引与类推适用有相近之处，但却是两种不同的解释适用方法，从与罪刑法定原则的关系上看，比附援引直接与罪刑法定原则相抗衡、相对立，而类推适用只是有限度地缩小了罪刑法定原则的作用，但并不是根本否定罪刑法定原则的存在，二者形成原则和例外的关系。 清末刑法改制的主持者沈家本本着“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，主张及时立法，以调整新出现的社会关系以便更好地断罪处刑。而为保证罪刑法定原则的倡行，必须坚
4、决杜绝临事无所适从，比附断案情况的发生。比附授引制度作为罪刑法定原则的反动，是被法治国家所唾弃的，特别是日本刑法改制后，刑法近代化成功的范例，使清末刑法改制派更加认识到；中国社会的出路在于推行刑法改制，在于推行罪刑法定原则，在于推行废除比附援引之制。比附援引之制的废除扫清了罪刑法定原则实施道路上的障碍，更为重要的是，比附援引之制作为中国历代统治之惯例，至周有“上下比罪”时起到清末沿续了几千年，已成为中国法律传统的组成部分，已成为社会法律观念的一种。清末刑法改制废除了比附援引之制，可以说是剔除了中国法律传统中的糟粕成份，可以说是一种观念上的更新，而这种观念更新从一个侧面昭示了清末刑法改制的近代化
5、进程，从而使清末刑法改制3达到了形式上的圆满。之所以称其为形式上的圆满，在于清末刑法改制在废除比附援引之制的同时，却给类推适用保留了生存空间。 三、现代意义的罪行法定原则在中国刑法的确立 现代意义的罪行法定原则在中国的确立清末政府为应对国家危机不得已进行了法律的现代化改革。制定了一系列的现代性法律其中包括大清新刑律 ，这是中国第一部现代意义上的刑法。清末刑法改制所确立的罪刑法定原则的思想内涵更多涵盖的是西方融合的罪行法定原则。清末刑法改制受西方近代罪刑法定原则的影响，自然承袭了否定类推适用、刑不溯及既往、法律面前人人平等法治原则，但受国内刑法改制时社会背景的影响，清末刑法改制在吸纳这些思想时却
6、大打折扣，表面上否定类推适用，实质是允许其存在；或者说，罪刑法定原则在中国的确定只是形式上的、外在的，但正是这形式上、外在的方式使得罪刑法定原则首次登上中国刑法史的舞台并开启了中国刑法迈向近代化的大门。 民国时期大致可以分为民初与南京国民政府时期。前者指中华民国成立至 1928 年，后者自 1928 年南京国民政府成立至 1949 年新中国成立前。民国初的罪行法定体现在中华民国临时约法中，其规定和欧美国家的规定相一致。但是北洋政府后来两次提出修正案，还制定了一系列的刑事特别法。这些刑事特别法使罪行法定原则受到很大的破坏，连实行罪行法定的前提即司法独立、审判独立、审判权由法院行使都受到了破坏。
7、南京国民政府时期的罪行法定原则立法上保持了与北洋政府时期的一贯性，在宪法和刑法中都有体现，但由于当时特定的历史政治背景以4及南京国民政府所代表的阶级利益，罪行法定原则在一系列刑事特别法和司法实践中根本无法真正贯彻落实。 新中国前期的罪行法定原则问题（新民主主义时期至 1979 年前）这一时期，在中国是不存在罪行法定的。新中国成立前以及新中国成立初期，由于当时历史条件很复杂，社会一直动荡不安。根本没有条件进行系统的法制化建设。没有认真思考和规定罪行法定原则或许还是情有可原的。但在后来相当长的时间内都没有罪行法定的规定，相反，规定有类推制度或溯及既往的内容。这一时期司法经常是政治化的，这一时期的法
8、律再形式上没有罪行法定的规定，在司法实践中更不见罪行法定。 1979 年刑法时期的罪行法定文革以后大家都认识到法律的重要，新中国开始了大规模的法律修订工作。但 1979 年的刑法没有规定罪行法定原则，相反，对类推制度进行了法典化。类推制度法典化后，中国当时的许多学者是从正面来评价的。但无论如何，这样的规定是和世界潮流相背的。 1997 年刑法的罪行法定原则 1997 年刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ”至此新中国刑法明确规定了罪行法定原则。中国刑法近代化罪刑法定原则在 1997 年刑法典中的确立是中国改革中的刑法思
9、想与司法实践的客观需求和客观印证，是中国刑法现代化的标志。回暮历史，罪刑法定原则在中国近代亦成为中国刑法近代化的象征。 中国的罪行法定原则上自古代一些有远见卓识的思想家也提出了近于法无明文规定不为罪的主张，中自大清新刑律正式规定罪行法定5原则，下自 1997 年中华人民共和国刑法真正确立现代的罪行法定原则。走过了几千年的艰难历程，其间的困难无法想象。罪行法定原则确立的艰难过程可以说是我国法制现代化过程艰难的一个缩影。正是在这个艰难的过程中我们明白了这样几句话：法治的现代化需要全社会的长期努力；罪行法定原则起立易，但要真正把它贯彻实施十分困难；要坚持以人为本，法律不应仅是统治的工具，它更应是保护人民自由的武器。
