1、1劳动合同变更相关法律问题研究摘 要：实践中容易出现的劳动合同变更法律问题包括因时间上的交叉导致的劳动合同变更与履行之间的混淆，区分变更与履行立足点是劳动者权利的保护，实现方法包括合理预期原则、债之同一性之原理；因为劳动合同变更包括约定变更和法定变更两种情况，在这两种不同情况下，因岗位调整导致的劳动者不到岗是否认定为矿工有不同的结果；在劳动法的倾向性保护前提下，变更劳动合同用人单位应当注意一方面通过书面协议方式保护自身权益，另一方面通过规章制度协调双方权利义务关系。 关键词：变更与履行；岗位调整；用人单位 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）07-012
2、9-02 一、劳动合同变更之狭义概念 劳动法上并未对劳动合同变更的概念作立法上的规定，因此学理上对劳动合同变更的概念存在不同的说法，例如王全兴教授将劳动合同的变更定义为，劳动合同生效后尚未履行或尚未完全履行期间，合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为 1；喻术红副教授认为劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在劳动合同主体不变的情况下，在劳动合同未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方协商一致，对劳动合同的内容做部分修改、补充或删减的法律2行为 2。变更在广义上是包括主体在内的任一要素的变动，综合学界观点，劳动合同的变更排除了主体变动、限制了变更发生期间以及变动范围，
3、可见劳动合同的变更是狭义上的变更。 二、劳动合同变更与履行的区别 劳动合同的变更发生在劳动合同的履行过程中，劳动合同的履行是指合同当事人双方履行劳动合同所规定的义务的法律行为 3。如果合同当事人老老实实按照履行合同内容，就不会发生劳动合同变更这种“波折” ，正因为变更发生在履行这一旅途中，所以变更与履行有千丝万缕的联系。 实践中劳动合同的变更与履行容易发生纠纷的是这样一种情形，即劳动合同中约定“单位可以根据需要对劳动者调整工作岗位” ，在讨论这一条款之前我们有必要看一看较之此条款更为温和的一款，即双方在劳动合同中约定“用人单位可以根据劳动者的工作能力调整工作岗位直到晋升至某职位” 。对第二种条
4、款的解释，有学者认为，对于在劳动合同岗位描述范围内的具体岗位变动不属于合同内容的变更，而是劳动者与用人单位在签订劳动合同时就达成的一个共同认识，履行合同过程中的调岗仅仅是履行劳动合同而已 4。第一种条款没有任何岗位描述，只赋予用人单位自主调岗权，难免用人单位会滥用此权利，这与严格限制用人单位单方变更权的准则是相违背的，如以上所述这一条款超出了用人单位法定单方变更权的范围，所以笔者认为在即使在劳动合同中有这样的规定，在履行合同过程中发生了调岗的事实应当属于劳动合同的变更而非履行。 3那么理论上我们又应该如何解决上述情况中变更与履行的辨别呢？首先，劳动法的立足点是保护劳动者的，当合同中的模糊条款无
5、法保障劳动者合法权益的时候，例如第一种条款，应该是无效的。其次，还有学者认为，对上述两种条款的效力解释应当以“客观预期”和“合理性判断”为标准 5，能够预期的和合理的权利义务变动属于合同的履行，反之则为合同的变更。上述第一种条款的内容不能够预期双方的权利义务，也无法保障在合同履行过程中用人单位单方调岗是正当与合理的，所以第一种条款应当是无效的。另外，借鉴学者用“债之同一性”原理权衡用人单位单方变更与劳动者权益保护的理论 6 也可以作为辨别变更与履行的理论基础。债之同一性指的是债的主体、内容、原因等维持实质上的同一，实质上强调的是意思表示的前后同一性。就劳动合同而言，合同的解释、变动等只要不超出
6、原合同的意思表示，就是保持了债之同一性，就是合同的履行，反之则是变更。 三、对劳动者工作岗位进行调整的问题 实践中还存在这样一个问题，即劳动者不服工作岗位的调整且不到岗工作可否认定为旷工？劳动合同变更包括约定变更和法定变更两种情况，因此劳动者工作岗位的调整有约定调岗和法定调岗两种。 在约定调岗的情况下，劳动者与用人单位协议变更劳动岗位，变更的意思达成一致时才发生变更的法律效力，如果双方的协商并未达成一致而用人单位强行变更了劳动者的工作岗位，这一单方变更行为是没有法律效力的，劳动者不受用人单位变更行为的约束，此时，劳动者不到岗工作不能被认定为旷工。 4在用人单位享有法定的单方变更权的情况下，用人
7、单位调整劳动者的工作岗位是因为劳动者因自身原因不能从事原工作或不能胜任工作。此时劳动者无法发挥其能够发挥的劳动技能，导致劳动力资源的浪费；再者用人单位无法获得劳动者创造的剩余价值，使得单位蒙受损失，因此在这样的情况下用人单位调整劳动者的工作岗位具有必要性和必然性。因此在法定变更劳动合同的情况下，如果劳动者不能接受用人单位的调岗行为并且不到岗工作的话应当认定为旷工。劳动法强调保护劳动者，但也并非强行要求用人单位必须雇佣不能胜任工作的劳动者，否则就有损用人单位的合法权益。 四、劳动合同变更中用人单位应当注意的问题 因为劳动法更倾向于保护劳动者的权益，因而为用人单位设置了很多强制性的义务，所以用人单
8、位在变更劳动合同的过程中应当注意保护自身的权利。 首先要注意的是一个较为普遍的问题即劳动合同变更的书面形式问题。在这一问题上主要的争议的是书面形式是否是劳动合同变更的有效要件以及书面形式包含哪些具体类型。关于第一个争议点有学者认为书面形式是劳动合同变更的有效要件，即劳动合同的变更未采用书面形式便不符合变更的形式要件，变更应认定为无效。如同程延园教授所说，劳动合同的变更实际上是合同当事人以原合同为基础重新拟定新合同的行为，那么便与订立劳动合同一样应当采用书面形式 7。但本文认为用人单位与劳动者在口头协商一致的情况下实际履行了变更后的劳动合同，若否认变更的效力将不利于劳动者的利益，这种否认便是不可
9、取的。5用人单位除了要注意变更劳动合同的书面形式以外，还需注意的是单位的规章制度问题。规章制度指的是由用人单位依法制定的，在企业内部实施的组织劳动和进行劳动管理的规则 3。 劳动合同法规定用人单位应当建立劳动规章制度以保障劳动者享有的劳动权利， 但是在制定有涉劳动者切身利益的重大事项的规定时应当与劳动者协商确定。那么规章制度到底是何性质？规章制度有无法律效力，可否约束劳动者呢？理论上关于规章制度的性质有契约说、法规说和折中说三种。契约说认为规章制度是劳动契约的一部分，劳动合同生效则规章制度便成为劳动合同的一部分。但是契约的特点在于双方约定而成，规章制度是用人单位独立制定的，从这一点来看便可发现
10、契约说对规章制度的解释存在瑕疵。法规说认为规章制度是国家授权用人单位制定的，规章制度的法规性质无需劳动者的同意便可以对劳动者生效。但法律是国家制定并强制实施的，将规章制度作为法律法规的一种显得十分牵强。从劳动合同法第 4 条可以看出，第三种说法更符合中国实际。 劳动合同法第 4 条其实将规章制度内容作了两种分类，一类是涉及劳动者切身利益的重大事项，另一类是除此之外的用人单位管理规定。解读法条可知，第二类规章制度的内容并未要求用人单位与劳动者协商确立，用人单位对第二类内容有单方制定、修改、决定权。因此折中说认为第一类内容必须经过劳动者同意方能生效，第二类内容告知劳动者即可生效 8。可见，法律赋予
11、了用人单位经营管理权，但同时也对其管理权作出了限制，用人单位若企图通过单方修改规章制度变动与劳动者切身利益6相关的事项，也就是用人单位企图通过规章制度的规定变更劳动合同的，必须与劳动者协商一致。 劳动合同的变更关涉劳动者与用人单位双方的权利义务变动，对用人单位来说变更劳动合同要求其严格地依法行为，比如约定变更中不得采用不合法手段迫使劳动者与其达成一致；法定变更中不得超出权利行使的法定界限；不得仅以企业利益为中心任意调整劳动者岗位等等。而对劳动者来讲，更主要的是强化书面意识，积极地维护切身利益。 参考文献： 1 王全兴.劳动法M.北京：高等教育出版社，2004：160. 2 喻术红.劳动合同法专论M.武汉：武汉大学出版社，2009：87. 3 王全兴.劳动法学M.北京：中国人民公安大学出版社，2005：178-239. 4 李国光.劳动合同法教程M.北京：人民法院出版社，2007：313. 5 陆敬波.劳动合同变更若干问题探讨EB/OL 6 杜宁宁.劳动合同变更的形态及法律责任J.经济导刊，2011， （2）. 7 程延园.劳动合同新规则之 HR 应对M.北京：中国法制出版社，2007：95. 8 张宇佳.工作规则之劳动法分析D.北京：中国政法大学硕士学7位论文，2006. 责任编辑 吴明宇
