1、1完善我国产前假的法律思考【摘要】 由于现行法律并未对怀孕女职工的产前假作明确规定，并且怀孕女职工的产前假需要向用人单位提出申请，从而导致用人单位在适用相关休假制度上具有了很大的随意性。实践中，用人单位往往出于自身利益的考虑，对怀孕女职工孕期请假方面设定种种限制条件，因而孕妇和胎儿的健康在这一特殊时期难以受到很好的保护。因此，需要进一步完善产前假制度以更好地保护怀孕女职工的合法权益。笔者从我国关于产前假的立法现状、存在的问题以及国外的相关规定等方面论述了我国关于产前假存在的不足，最后提出相关完善措施。 【关键词】 产假；产前假；立法完善 由于女职工特殊的生理特点，其在劳动过程中将不可避免的遇到
2、一些特殊困难，最典型的就是生育和工作的两难选择，因此，对怀孕女职工合法权益的保护不仅关系到其自身的健康和安全，而且会对下一代的健康和安全产生影响。对此，世界各国相继出台了相应的法律法规以加强对女职工的孕期保护，普遍给予怀孕女职工产假的权利。 一、我国的立法现状及其不足 现阶段，我国关于产前假的规定主要分布在劳动法 、 妇女权益保护法等法律法规以及一些地方立法中，并呈现出以下特点： 2（一）15 天产前假的规定难以满足现实需要 劳动法第 61 条、 女职工劳动保护规定第 8 条、劳动部关于女职工劳动保护规定的问题解答以及北京市实施的女职工劳动保护规定的若干规定第 6 条均规定：女职工怀孕享有 9
3、0 天的产假，其中15 天产前假，75 天产后假；如遇难产则增加 15 天；多胞胎生育的，每多生育一个增加 15 天的产假；女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。而最近通过实施的女职工特殊劳动保护规定将产假延长至 14 周，第 7 条规定：女职工生育享受不少于 14 周的产假，其中产前可以休假 2 周；难产的，增加产假 2 周；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假 2 周。女职工怀孕未满 4 个月流产（含人工流产）的，享受不少于 2 周的产假；怀孕满 4 个月流产（含人工流产）的，享受不少于 6 周的产假，然 15 天的产前假难以有效保障孕妇和胎儿健康。相
4、比国外发达国家，我国产前假明显过短。国外许多国家普遍给予女职工较长产假的同时，赋予女职工较长的产前假，如俄罗斯法律规定女职工生育前享有 70 天的产前假；法国和德国则法国则规定女职工享有产前 6 周的产假。可见，我国现行法律关于 15 天产前假的规定并不能满足保障女职工和胎儿健康的需要，与国外许多国家还存在着很大的差距，因此需要进一步加以完善。 （二）现行立法缺乏强制性就业禁止的规定，产假及产假待遇如同虚设 虽然法律规定了女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动，不得在正常3劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明
5、，予以减轻劳动量或者安排其他劳动；对怀孕 7 个月（含 7 个月）以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班活动，然这些并没有做硬性规定。即女职工无论怀孕多久都可能要继续工作。至于产前假则以“可以”或“经本人申请、用人单位批准”等字眼来严格限制。如福建省企业女职工劳动保护条例规定，女职工怀孕 7 个月以上，经本人申请、用人单位批准，可以请产前假；女职工特殊劳动保护规定也使用“可以” 。同时，由于我国企业职工的生育保险是由职工所在企业按工资总额的一定比例向社会保险机构投保，个人和国家并不分担相应的费用。在缺乏法律有效保障的前提下，为减轻负担，很多单位经常做出违法辞退女职工的事。可见，无论是中央还
6、是地方政府对女职工产前假的规定所存在的问题并没有引起足够的重视。 （三）生育保险的保障力度不够 在现有二元户籍制度的影响下，生育保险实行的是差别对待原则。在国家机关、事业单位的怀孕妇女，其生育保险权受到了充分的保障，她们能够享受到充分的产假；然在广大中小企业和外资企业中，女职工的产前假面临严重被损害、被剥夺的境况，对很多怀孕女职工来说，她们要么要求获得应有的产假，要么失去工作。即使通过自己的申请，用人单位批准了，但是她们也不可能享受法律所规定的享有不降低工资的权利等生育保险权。虽说用人单位方面负有很大的责任，但更应看到，法律的漏洞却是促使用人单位如此作为的温床。生育保险资金来源单一，这是造成我
7、国目前女职工生育权被损害、被剥夺的重要原因。我国采取4的是社会统筹的生育保险制度，个人不缴纳生育保险费，而是由所在企业按工资总额的一定比例向社会保险机构投保，没有参加社会统筹的企业或单位，要由本单位承担女职工的生育费用。我国的生育保险制度也是强调用人单位的责任，因此用人单位总是试图通过限制雇佣妇女来规避可能的负担，如在劳动合同中规定种种限制条件，这也就成了头等问题，对此需要赋予国家更多的义务来保护和照顾怀孕女职工。 二、域外法规定 由于国外发达国家拥有较为雄厚的经济实力及完善的社会保障制度，在面临人口老龄化的压力下，为了后代的延续、人口素质的提高以及社会劳动力的再生产，在生育保障方面给予了高度
8、重视。无论是在劳动立法还是在相关的社会保障立法中，均建立了包括产假在内的较为完善的生育保险制度，具体概括如下： （一）普遍给予女职工较长的产前假 以一些欧洲发达国家为例，芬兰规定怀孕女职工享有的产假为 33 周、联邦德国为 32 周、匈牙利为 20 周、挪威为 18 周、英国为 18 周、奥地利、罗马尼亚为 16 周，比利时、西班牙和丹麦为 14 周，俄罗斯为生育前后各 70 天即总共 140 天。法国则根据妇女在分娩前是否生育给予不同的产假：产前无子女或有一子女，产假为产前 6 周，产后 10 周；产前有两个或两个以上子女的，产前 8 周，产后 18 周；双胞胎或多胞胎的，另增加产前 2 周和产后 4 周。与我国现行立法相比，国外怀孕女职工的产假是相对比较长的，这体现了国外对怀孕女职工权益的特殊保障，更有利于保护怀孕女职工及胎儿的健康和安全。
