1、1浅谈行使警察权应当把握的五个基本问题【摘要】在权力与权利博弈的时代，行使警察权应当谨慎对待法律与道德的交叉、公法与私法的界限、公权力与私权利的冲突，严格按照警察权的使用条件和运用规则，把握好警察救济的时机问题，确保警察执法的合法性与正当性。 【关键词】权利冲突；警察权；救济；规 在法治不断推进的过程中，公民权不断扩大，行政权逐渐缩小。警察面临管事增多权力缩小的局面，警察权在“夹缝”中运行的尴尬日趋明显，警察权益被侵犯的案件也不断增多。然而，在维护警察执法权时，由于民警自身在执法中也存在过错，导致相当一部分侵害警察权案件无法实现维权。在执法实践中，既要防止警察权过分膨胀，又要防止这些权力萎缩，
2、如何保证警察权在“夹缝”中安全有效运行，笔者认为，执法中应当把握以下五个基本问题： 一、法律与道德的交叉问题 警察权指向的对象是违反法律还是违背道德，常让基层民警困惑不解。通常人们认为法律与道德的界限是清晰的。因为在我国，现行法律都以成文法形式存在。对一种行为是否违法有据可查。然而，作为人们长期形成内心自觉遵守的道德，因地区、历史文化等因素常使其内容千差万别。古今中外，没有哪位思想家或法学家能分清法律与道德的界限，两者就像藤与树，互相缠绕、融合、吸收。所以美国前总统林肯说：2“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。 ”正是道德与法律的这种复杂交叉关系，使警察在执法中对某些问题难以把握，如拍裸照、
3、为子不尽孝等。 判断这些行为是违背道德还是违反法律，需要我们冷静分析。在此，古代“礼”与“刑”的关系对我们有借鉴作用。道德相当于“礼” ，法律相当于“刑” ，一种行为一旦出“礼”入“刑” ，就进入公法调整的范围。同样，在执法中只要把握住这一标准，就能分清是道德问题还是法律问题，警察该不该管。如拍裸照，年轻人认为是留住青春的影子，老人认为有悖社会公序良俗，这是道德问题。若将裸照在网上传播，就违反了治安管理处罚法等法律规定，就入“刑”了，警察就该管。如虐待老人，若偶尔给不好的吃、不好的穿，在道德上属于“不尊不孝” 。但若打骂、不提供食物等，就侵犯其人格权、健康权等权利，进入法律范畴，由民事法律调整
4、，情节严重的则受刑事法律调整，就由公安机关管辖。 在执法中，对于没有进入公法调整范围的违背道德行为，一般不宜主动介入，只有在群众求助时，我们才能对不道德者进行批评教育。 二、公法与私法的界限问题 公法与私法的划分源于古罗马时期， “有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法” 。1在当代，由于公法与私法的界限日益模糊，二者有渗透结合趋势，故划分标准难以确定。但笔者认为了解公法与私法的大致区别对警情的初步判断有一定作用，因为公法所赋予的许多职权都由公安机关承担，如治安管理权、刑事侦查权和交通管理权等。警察履行职责亦可在公法中找到依据。而私法所调整的法律关系，公安机关3不能干预，即使群众报警，也是
5、提供帮助范畴。 法学界认为“凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法” 。2宪法与行政法、刑事法律法规属于前者，民商法一般属于后者。尤其是现行许多经济法律法规既有私法性质的个人自治内容，又有公法性质的行政管理内容，如产品质量法 、 消费者权益保护法等。对这类法律法规，在人民警察主体法和行为法都没有明确授权的情况下，公安机关一般不具有管辖权，除非公权力与私权利发生冲突。 三、公权力与私权利的冲突问题 这是警察权保护的对象问题。公权力，具有政治属性，主动性较为突出，其大小与行使自由程度、范围的宽窄有关
6、，与责任相联系。在法律上“公权力”实际是“公权利”的一部分，是法律赋予管理国家与社会的相关权利，与义务和责任相对应，包括立法权、行政权与司法权。而“私权利”是作为个体的人应当享有的各种权利，范围宽泛，从最基本的人权，到财产权、劳动权、受教育权、政治权利及更高层次的各种精神权利，只要法律没有明确禁止的行为都是私权利的范围。故西方罗马法有句著名的格言“法无规定即自由” 。只要不触及法律禁止性行为，就可以为所欲为，甚至违背道德。 权力与权利博弈在任何时期都存在。尤其是走向法治的社会转型时期，公权利与私权利的冲突充斥着每个角落。突出表现在： （一）政治权利层面，表现为民主与管制的冲突。最典型的是村级4
7、换届选举中贿选与暴力护选。法律明确规定不得采用拉票贿赂等方法进行选举，当然对暴力护选行为，公安机关更应当从维护社会稳定出发予以严厉打击。在每一届选举中，几乎村村出现贿选、暴力护选。为减少矛盾冲突，行政权力只能对此表现出罕见的容忍。 （二）人身权层面，表现为自由与禁止的冲突。典型的如禁止 KTV营利性陪侍和“婚外性行为” 。 礼记曰：“饮食男女，人之大欲存也” 。美国心理学家马斯洛认为生理需求是人最基本的需求。可见，食、色、性是成年人最基本的权利。只要不违背婚姻法 ，不触犯治安管理处罚法和刑法 ，虽有悖道德，但在法律层面是自由的。因而，公安机关不能就姘居、婚外性行为、非法同居等予以处罚。 （三）
8、财产权利层面，表现为侵犯与保护的冲突。在民主法制高度完善的国家，物权是完整的绝对权，正如前英国首相威廉皮特的法律格言：“我的房屋，风能进，雨能进，国王不能进” 。 四、权利救济与警察救济的关系问题 “有权利就有救济” 。法律在设定权利救济时，根据被侵害权利的性质、侵害行为的社会危害性及造成的后果，从低到高分为三种救济途径：自力救济、依靠行政权救济、刑事司法救济。第一种属私力救济，后两种属公力救济。私力救济包括要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失以及提起民事诉讼等。依靠行政权救济是指通过行政机关行使权力来达到维护权利的方法，通常有采取发布强制令、行政强制措施或给予行政处罚。刑事司法救济是指
9、通过审判机关行使审判权给予刑事处罚的救济方法，这既是最严厉的一种，也是权利的最后保障。 警察5行使的治安处罚权和刑事侦查权都是对被侵犯权利的救济，属于行政权力救济。在权利救济时，要把握好时机，不能提前实施，也不能迟延救济。公权利被侵犯应立即救济，私权利被侵犯，法律往往先赋予权利人自救，待造成一定后果并超出权利人自救能力时再予以公力救济。 五、行使警察权的基本要件问题 行使警察权只是权利公力救济的一种途径，这意味着不是所有权利被侵犯时公安机关都有权去管，不该管的管了就是越权，该管的不管是行政不作为。笔者认为，行使警察权，应具备下列条件： （一）该行为属于违反法律问题而非仅仅违背道德； （二）权利
10、客体明确受公法保护； （三）处理违法行为属法律规定的警察职权。 把握好这三个条件，就能解决警察权所遇到的各种问题。此外，在执法实践中，还应把握以下规则： 第一，公权力一般要优于私权利。这是由人民警察性质决定的。在法律上，公权力的设定出于对国家和社会基本利益的保护。所以，公权力明显被侵犯都不是小事，一般情况下，公安机关都有管辖权，当被侵犯的权利涉及国家安全、社会治安秩序等重大权利，就应优先履行职责。而私权利只有当重大的私权利被侵犯才可能进入警察救济程序。 第二，公权力履行无过错。若公权力被侵犯，警察执法时要审查履行公权力时是否存在过错。在社会转型期，行政权力虽比以往缩小了许多，但行政越权现象仍比
11、比皆是，如政府强制征地、强制拆迁、国有企业开罚单等，行政违法现象屡见不鲜，如违法采取强制措施、违反程序6做出处罚等。对行使公权力过程中的违法行为，任何公民都有权进行抵制，这是宪法赋予每个公民的基本权利，也是公民对违法行为最基本的自救权。若明知公权力履行存在过错，却运用警察权去维护，不仅助纣为虐，且要承担执法过错的所有法律责任。 第三，警察救济私权利有法可依。若私权利被侵犯，对该权利进行救济是否有法律依据。 人民警察法第六条规定了人民警察拥有十三项基本职权。 刑事诉讼法与治安管理处罚法等法律法规更加详细地规定了公安机关拥有的刑事侦查与治安管理、处罚等职权。私权利只有在明确受上述公法保护的情况下，
12、公安机关才能依据职权进行行政救济，否则就是行政越权，所有行政行为自始无效，所有当事人都有权拒绝执行。基层民警经常遇到这样的情形，某人因债务纠纷，其财产被债权人扣押，报警要求查处。这是典型的私权利受侵犯案件。我们知道，扣押财产侵犯了财产的占有权、使用权与收益权。而刑法 、 治安管理处罚法等公法对抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、故意毁坏等侵犯所有权的行为作了明确规定。扣押行为违反物权法规定，即使被人变卖了，所有权被侵犯，也属于私法范畴，且民法通则 、 合同法等私法分别规定相应的救济权利。因此，警察出警处置于法无据，在这种情况下行使救济权，就是插手经济纠纷，是典型的越权。在执法存在过错的情况下，一旦警察自身权益受到侵犯，警察维权委员会照样无法维权。 参考文献： 1朱景文.比较法导论J.中国检察出版社，1992：183 2张文显.法理学J.高等教育出版社，1999：57 7作者简介： 李艺玮（1986-） ，女，湖北丹江口人，中南财经政法大学刑事司法学院治安学专业 2012 级硕士研究生。
