1、1盗窃罪与信用卡诈骗罪的界分案例分析摘 要 从许霆案引发盗窃罪、信用卡诈骗罪、侵占罪定性之争的热潮以来，理论界及实务界均对相关的案件及理论进行了深入的分析和探讨，然而正在发生的案件变化无穷，总有新的未知带给人们源源不断的探索动力，本文从真实案例出发，通过对案例的分析，探索刑法理论，通过刑法理论指导案例分析。 关键词 盗窃罪 信用卡诈骗罪 信用卡 作者简介：张嵘，广州市花都区人民检察院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-073-02 一、案情简介 2012 年 6 月 25 日，被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款，取款
2、后离开柜员机时，忘记取回信用卡，犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时，在后面排队等候，等待黄某离开后，犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时，发现无法插入银行卡，且柜员机屏幕显示取款界面，嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走，于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作，将卡内的 8000 元人民币取出，随后将信用卡取出，离开柜员机，并将被害人黄某的信用卡丢弃。 二、观点与反驳 2（一）嫌疑人的行为构成侵占罪 持这一观点的主要理由在于：被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物，嫌疑人先侵占了被害人的信用卡，而后才有使用信用卡的行为，适用行为是侵占信用卡的后续
3、行为，应当以主行为的性质认定犯罪的性质。 该观点值得商榷，第一，信用卡虽为有体物，但没有达到侵占罪的定罪标准，不能评价为侵占罪中的财物，占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金，具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为，而是使用信用卡的行为。第二，被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物，柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能，这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能，该卡并非出于完全失控状态，即使被害人将卡遗忘在柜员机内，该卡也属于银行保管之下的物品，而非遗忘物。第三，侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还，本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内
4、的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。 （二）嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪 认为嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪的主要法律依据为，2008 年最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复 （自 2008 年 5 月 7 日起实施）认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。持该观点者认为本案中嫌疑人获3得信用卡的途径为“拾得”他人遗忘在柜员机内的银行卡，依法应认定嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪。 否定该观点的主要
5、理由在于：第一，虽然最高人民检察院作出了解释，但对于拾得信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪，理论上有很大争议，以张明楷教授为代表的学者认为这一行为构成盗窃罪，以刘明祥教授为代表的学者们认为这一行为构成信用卡诈骗罪。 （各方主要观点及阐述参见张明楷教授也论拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为性质及刘明祥教授再论用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为性质 ）第二，本案中嫌疑人取得信用卡的方式不是“拾得” ，虽然法律没有对何为“拾得”作出规定，但根据对“拾得”的通俗的理解，被“拾得”的物品应当属于遗弃物或遗忘物，如上所述，本案中被“遗忘”在柜员机内的信用卡并不属于遗忘物，而是处于他人保管
6、之下的物品。 三、立论与阐述 林某某的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪或侵占罪。 第一，从犯罪客体分析，盗窃罪的客体是公民的财产权，信用卡诈骗罪的客体是复杂客体，包括金融管理秩序和财产权利，其主要客体是金融管理秩序。本案中，嫌疑人林某某的行为侵害的是被害人的财产权，并未对银行的管理秩序造成破坏，嫌疑人林某某的盗窃行为造成的 8000元人民币的损失最终也要由被害人黄某承担。 第二，从客观方面分析，盗窃罪和信用卡诈骗罪均要求行为人以非法占有为目的，但盗窃罪的行为方式是秘密窃取，信用卡诈骗罪的行为方式是利用信用卡进行诈骗活动。从嫌疑人的行为手段来分析，嫌疑人4是利用被害人暂时遗忘而柜员机未吞卡的时间
7、间隙，窃得对银行卡的控制，而非冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，因为嫌疑人在取款时虽未将银行卡拿在自己手中，但取得了对信用卡的实际控制和操作，等同于取得了对信用卡的占有。 第三，1997 年 11 月 4 日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 （自 1998 年 3 月 17 日起施行）第十条规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。认定本案嫌疑人林某某构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪的关键在于如何定性嫌疑人林某某实际控制和操作被害人遗落在柜员机内的信用卡的行为？这就要确认被害人遗落的柜员机内的信用卡是遗忘物还是他人占有的财物。经拨打工商银行咨询电话95588，接线员解释，柜员机具
8、有自动吞卡功能，若客户将卡插入柜员机后，在 1 分钟内未进行任何操作，柜员机将自动吞卡，持卡人可以在一个月内凭身份证到工商银行领回被吞的银行卡。柜员机具有吞卡这一功能表明被害人遗落在柜员机内的银行卡并非无人管理之物，若客户在柜员机进行操作时遗忘银行卡，则默认该银行卡由银行保管，只是为方便客户操作而预留一分钟的操作时间，而嫌疑人则是利用柜员机识别“信用卡处于操作的等待时间还是被遗忘”的间隙，使信用卡处于自己的控制和操作之下，致使柜员机未能及时吞卡并保护被害人的财产权益。 第四，本案的犯罪对象是被害人的财产而非银行的资金，也即嫌疑人林某某的行为是一般的盗窃行为，而非盗窃金融机构的行为，虽然被害人存
9、入银行的资金属于银行实际占有和保管，但在被害人将信用卡插入柜员机，输入密码后，被害人可以对其信用卡上的人民币进行取款、5转账等操作，被害人实际取得了对财产的处分权，因此应当认定嫌疑人盗窃的是被害人实际占有的财物，而非银行资金。 除本案之外，利用他人遗忘在柜员机内的信用卡取款的犯罪行为具有一定的普遍性，也有学者进行了相关的论述，但是否所有的都应当认定为盗窃罪？笔者认为，对个案的分析不具有普遍价值，还是应当具体案例具体分析。 参考文献： 1郭文利，卢武廉，潘铁华.利用他人遗忘在 ATM 机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪.人民司法.2010-2.（589） ；余丽辉盗窃案.人民法院案例选.2009（1）. 2项奇.浅议利用他人遗忘在 ATM 机上运作的信用卡取款行为之定性.法制与经济.2010（237）. 3张明楷.也论用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为性质与刘明祥教授商榷.清华法学.2008（1）. 4刘明祥.再论用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为性质与张明楷教授商榷.清华法学.2009（1）. 5刘明祥.用拾得的信用卡在 ATM 机上取款行为之定性.清华法学.2007（4）.
