1、1论在线商务主体的法律规制【摘 要】目前电子商务已经在中国迅速发展，越来越多的市场竞争主体蜂拥至虚拟市场，以便寻求更为灵活的交易方式和更为简单的交易环节。在线交易主体与传统主体有着明显的不同，因此，对电子商务主体的研究就显得尤为迫切。我国政府应当制定并且完善相关的法律，明确电子商务主体的界定，规范在线商业登记，并且对个人网商的发展制定鼓励的法律政策。 【关键词】在线商务主体；虚拟市场；个人网商；在线商业登记 电子商务作为一种崭新的交易模式，通过信息化和网络化，实现了虚拟主体的网上便捷交易，但是电子商务主体行为的不规范，已经成为阻碍电子商务驶入健康发展的快车道的瓶颈。在现行法律体制下，对于政府管
2、制网上商业的问题，其难点就在于电子商务主体的确定，包括主体行为和主体登记。 一、电子商务与电子商务主体的界定 对于电子商务的概念，国内外尚无一致的看法，依通说广义的电子商务是指利用各种电子通信手段从事商务。根据联合国电子商务示范法的规定，数据电文是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子商务交换（EDI） 、电子邮件、电报或传真。在线交易（on-line transaction）是电子商务的核心内容，因此狭义的电子商务又称在线交易。电子商务虽然给消费者网上2购物带来了便利，给企业创制了网上交易的新渠道，但同时由于网络经济虚拟化的客观局限，人们在享受交易快
3、捷的同时，对电子商务的安全性提出了更为迫切的要求。作为防范交易安全的第一道屏障，笔者认为首要问题是要确保在线主体的法定化。电子商务的主体，又称在线商事主体，是传统交易主体在网络环境下的延伸，其具有传统交易主体的共性，亦是接受政府管制以营利为目的的意思自治体，故应当遵守商业伦理的一般要求。但是由于电子商务主要依赖交易相对方的陈述，因此，在线商事主体无法在虚拟世界里实现依靠传统方式获得交易信息和防止欺诈的目的。是以，电子商务主体准入法律制度比起传统商事主体而言有着一些新的要求。 二、在线经营主体的资格规制 （一）网络服务商的资格认定 根据互联网信息服务管理办法第 6 条的规定，从事经营性互联网信息
4、服务应具备如下条件：第一，有业务发展计划及相关技术方案；第二，有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。投资者设立经营互联网业务的企业或者现有企业欲设立互联网服务业务，依据电信条例第7 条的规定，必须在办理登记之前申领经营许可证，其资质包括：（1）经营者为依法设立的公司；（2）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员； （3）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（4）国家规定的其他条件。网络服务商的类型比较复杂，根据其在信息传播和控制中的作3用，可以将网络服务商的情形作出如表 1 的分类简述。 （二）强化网络化商品经营者的信息披露义务 网络
5、化的商品经营者是通过互联网经营实物商品或信息产品的卖家，比如当当网上书店。由于网上开店经营与传统的店铺经营有着明显的不同，因此，对于网络化经营者的准入制度是目前立法的难点。虚拟空间易使交易双方产生不信任感，为此法律应当作出强制规定，要求网络化的经营者进入市场时必须披露其现实身份，以利于受害者在发生纠纷时候能够找到现实的经营主体和真正的责任承担者。国际经济合作与发展组织（OECD） 关于电子商务中消费者保护指南的建议的规定，从事面向消费者的电子商务企业应当提供充足的真实信息，其最低限度至少有以下几项：（1）有关企业的法定名称及交易的 名称的企业身份信息，主要包括物理性的商业地址；（2）企业的联系
6、电话、电子邮箱、有效的注册地址以及相关的政府注册号或许可证号；（3）简便和有效的解决争议的方式；（4）经营场所和法律实施的负责人及执行规章的官员；（5）企业在任何有关 自律性、商业协会、解决争议的组织或其他认证机构中公开它的会员身份，以及核实该会员资格的简便的方法。在电子商务的实践中，只有卖家向经营性网站提交了公司名称、营业执照复件和申请人身份证复件，才能获得网站的商家认证而从事经营性交易。譬如，按照淘宝网的会员注册规定，如果是企业会员，申请人应当和法定代表人一致，或者申请人不是法定代表人的情况下，必须提交企业委托书。是以此种身份信息的强制披露的做法，在一定程度上起到屏蔽网络风险的作用。 4（
7、三）完善个人网商的监管制度 C2C 交易模式 eBay 的创始人 Omidyar 创建 eBay 的初衷是用于个人与个人间二手商品的交易。按照我国现行法律的规定，个人要从事传统的经营性活动必须取得相应的主体资格，比如以个体工商户或者个人独资企业的名义申请营业执照。但是网络经济异于现实交易之处就在于，目前从事在线经营的个人，其规模和数量已经不再是分散的和零星的，而且在网络环境下从事经营活动的自然人绝大多数并未以自己的名义申请营业执照。据北京正望咨询公司发布的 2006 年度的网购报告指出，仅在在京沪穗三城市的卖家中，平均每个淘宝卖家当年度的成交金额为 33300元，这其中半数以上为自然人卖家。对
8、于个人网商的经营性活动如何界定是立法的难点问题，也是现实的焦点问题。笔者认为如果只是偶尔在第三方交易平台出售日常用品的个人，则该卖家不具有经营性，其法律纠纷受一般民事买卖关系的调整；反之，如果个体是以第三方交易平台店铺收入为主要生活来源的个人，他们与买家之间就形成经营者与消费者之间的法律关系。同时个人卖家的确定还是可以通过交易平台的认证信息加以确定。以淘宝网为例，卖家必须通过交易平台的实名认证才能够出售商品。而卖家认证只能选择个人认证或商家认证中的一种方式，如果是个人会员，其申请人必须和法定代表人一致。淘宝网的卖家进行个人认证需要填写个人详细信息并提交身份证复件，经过此番认证后的个人卖家就可以
9、直接认定为经营者。但是，自然人是否可以直接从事经营活动，在我国现行法律下并没有明确说明。面对互联网络的用户绝大多数是自然人的现实情况，一味地为了交易的安全而拒绝或者限制自然5人以电子商务平台的方式销售商品，显然此种做法不利于该行业的发展。国际上通行的做法，是对在线交易的自然人主体的资格认定持宽松的态度，并对自然人参与电子商务给予鼓励和支持的政策。以澳大利亚、新西兰为例，在线商贩并不纳入商事登记的范畴，政府只是侧重对其从事交易的后果进行监督，要求个人商贩无一例外地纳入税务登记，成功地实现了由事前静态管制到事后动态监管的转变，此法值得我国借鉴。 三、在线商主体登记制度之原因 登记管理制度是通过国家
10、公权力的方式赋予主体法律上资格，同时方便公众在必要时予以查询。有学者对公司登记进行了反思与检讨，认为我国立法目前应继续坚持登记要件主义立法例，以此为根据，公司登记的一般效力表现为公信力、对抗力和证明力；特殊效力表现为设立登记的确权效力和其它登记的免责效力。电子商务主体的登记应当率先参照已有的公司登记制度。因此，电子商务主体资格准入制度的执行主体也应当具有权威性和公众认可性，具体的牵头执行机关是工商行政管理机关。按北京电子商务监督管理暂行办法的要求，经营性网站的设立比照企业分支机构的设立予以管理，登记后，对经营性网站颁发经营性网站备案登记证并予以公告，即经营性网站备案登记证是网站主体身份证明。在
11、实践中，对于虚拟经营者的营业执照审查可分为形式审查和实质审查。前者主要针对已经在工商管理行政机关取得营业执照的企业，如果其网上业务与原登记经营范围相同，只需要进行形式审查即可。而对于那些尚未领取营业执照的企业或者个人，则需要工商管理机关依据现行有关市场主体的法律法规，要求其在网上进行营业执照6的申领时进行全面的实质审查。笔者认为，如果在线企业或者网站的内容发生变更，可以考虑办理变更登记，将增加的营业方式记载于登记簿上，以便对外公示。此外，出于鼓励电子商务发展的目的，笔者对于强制登记的态度是对于非企业组织设立网站的，应当视其组织性质，对于其从事与组织目的或者事业范围相同的信息服务，毋须强制进行登
12、记，而超出此范围的在线经营，一律需要获得营业执照。在登记程序中，对于法律上有特殊要求的企业还应当审查其前置程序。根据电信条例第 7 条规定：“投资者设立经营互联网服务业务的企业，或者现有企业欲经营互联网服务业务，在办理企业登记程序之前，必须申领经营许可证。 ”依据我国法律、行政法规以及国家有关规定，需经有关主管部门审核同意的行业包括从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务企业，该企业在申请经营许可证或者履行备案手续前，应当依法经有关部门审核同意。 参 考 文 献 1刘俊海.电子商务主体及准入监管研究.中国工商行政管理学会2002 年课题成果 2国际经济合作与发展组织.关于
13、电子商务中消费者保护指南的建议C/OL.http：/www.oecd.org/document/11/03343en_21571361_33915 056_34808459_1_1_1_100.html.1999-12-10/2007-05-10 3淘宝网.淘宝网商家认证流程C/OL.http：/ 7port/466-537/help-1504.htm.2007-03-01/2007-08-02 4北京正望咨询公司.正望咨询 2006 年度中国网上购物调查结果 C/OL.http：/ 2007-08-02 5李克武.公司登记法律制度研究D.中国期刊网优秀博士论文 6杨路明.电子商务法M.北京：机械工业出版社，2007：（27）
