1、1论金融衍生交易的法律性质【摘要】 金融衍生交易作为一种新兴的“无名合同” ，并没有在合同法中做出相关规定。因此，如何就现有的法律对其进行约束和指导，除了依靠合同法总则所作出的总体性规定以外，按照我国合同法有关规定，可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。因此，对金融衍生交易的法律性质分析对在实践中约束该类交易行为，甚至对判断行为效力的至关重要。本文分析衍生交易的射幸性。 【关键词】 金融衍生交易；射幸合同；法律性质 由于金融国际化和自由化程度不断加深，传统金融产品市场不断推陈出新，使得由传统金融产品衍生而来的交易品种不断增加，占领了相当的市场规模。衍生交易独特的性质也成为了学术及实践上讨
2、论的重要课题。 金融衍生产品是由货币、利率、股票等基础金融产品为基础派生而来的，其价值依赖于基础资产价值变动，是基于对有关金融资产的未来价值发展趋势进行判断而约定在未来某一时间按一定的条件进行交易或选择是否交易的合约。基础产品价值的不可预测性决定了金融衍生产品合约效果在缔结合约时是不能确定的，即合约效果不可预见。大陆法系将这种合同称为射幸合同。 2一、射幸合同概述 所谓射幸合同是指合同的效果在订约时并不是必然、确定的，其合同当事人的一方是否需要履行义务取决于在缔约后某一偶然事件是否发生。抽奖、购买彩票是日常生活中最为常见的射幸合同。法国民法典规定，射幸合约是指当事人相互间的一种约定，所有当事人
3、或者其中一当事人或数当事人获得收益还是遭受损失均依赖于某不确定事件的发生与否。通过对概念的简单分析判断，所谓“射幸合同”最基本的特征就在于其合同的法律效果，或者当事人合同义务的存在与履行依赖于不确定事件。 二、金融衍生交易协议的射幸性分析 金融衍生品交易中存在两种情况。一是交易双方或者一方的权利义务取决于合约签订后的相关资产的变化的这一不确定的事实的。另外一种是，交易双方的权利义务从法律关系上看在合同签订之初就已经确定，但其带给当事人的经济价值正面的利益或负面的损失，以及损益的程度却仍然取决或依赖于不确定事件。 （一）法律效果不确定的金融衍生交易 此类金融衍生工具包括：远期利率协议、利率互换、
4、期权交易、以及期权交易中特殊的利率上限、利率下限、利率上下限交易等。 远期利率协议是交易双方设定未来某时点上的约定利率，并规定期满时，由一方向另一方支付约定利率与结算日的参照利率之间的利息差的法律协议。由于参照利率是不断浮动变化的，在到期日它与合同约定利率的差额大小、方向均无法事先确认。 3利率互换，有固定利率换浮动利率、浮动利率换浮动利率之分。固定利率换浮动利率交易，指交易双方按照事先商定，以同一货币、相同金额的本金作为计算基础，在相同的期限内，相互交换支付固定利率利息和浮动利率利息的交易。双方在约定的每个具体支付日时是向对方支付还是自对方收取利息差额，以及差额的多少，均取决于合同约定的浮动
5、利率相对于固定利率的升降。而浮动利率更增加了合同法律效果的不确定性。 期权是一种权利合约，给予其持有者在约定的时间内，或在此时间之前的任何交易时刻，按约定价格买进或卖出一定数量某种资产的权利。是以权利行使为标的的，是否实际行使权利则取决于该权利下的利益与市场上同等利益相比是否有利可图。即在合同签订之时，任何一方也无法知道期权一定会得到执行抑或不执行。 这种交易中法律后果的不确定性在利率上限、利率下限、利率上下限等特殊期权交易中表现得更为充分。此类交易取决于市场利率的变化与程度，显然具有射幸性。 （二）法律后果确定但是经济效果不确定的金融衍生交易 此类衍生交易包括：远期合约（普通的远期交易） 、
6、货币互换及期货交易等。 远期合约，是双方在合约中规定在未来某一确定时间以约定价格购买或出售一定数量的某种资产。合约到期时，交易双方必须进行交割，因此，合同的效果是确定的。期货是远期合约的标准化，在法律关系方面与远期合约一致。 4货币互换是交易双方按照事先设定的规则，相互交换不同币种但等值金额的本金，及其利息支付，到期后再换回本金的交易。与利率互换有所不同，不仅在合同订立之初双方必须相互交换交付本金，而且在双方预定的日期必须将指定货币的相应金额支付给对方。 以上合同不符合射幸合同效果不定的特征，但，远期合约中，约定价格与履约时市场价格相比，其给当事人带来利益或者损失是无法预知的；在货币互换中，利
7、率波动的不确定性，使合同的价值无法预估。远期合约当事方、货币互换的当事方的损失收益亦是由一不可确定事件决定。因此，有学者亦将远期合约、货币互换等交易归入射幸合同。然而，大陆法学论上对所谓射幸的分析都是在合同内部的基础上进行的，而从不关注合同的经济后果，将射幸合同的分析扩展到此类仅在经济后果上不确定性的合同将不可避免地引起混乱。 综合以上研究，可以得出两个结论：一，因金融衍生工具的价值是由基础产品价值等无法预知的数据决定。汇率、利率或股票市场指数的变化走势完全不受交易当事方的控制与影响，这使合同的法律后果或者经济后果方面不可避免地具有强烈的不确定性。将衍生工具交易视作一个整体，且衍生交易品种复杂
8、且相互渗透变换，整体而言具有射幸性；第二，对于每一种具体的衍生交易而言，是否具有射幸性则要视具体每一种交易品种区分是在经济后果还是法律后果方面存在不确定性，以作出是否具有射幸性的判断。 参考文献： 1崔建远.合同法，法律出版社，2007：37 52罗结珍译.法国民法典，中国法制出版社，2009：282，452 3美IAL 科宾著，王卫国等译.科宾论合同，中国大百科全书出版社，2008：131 4胡继之.金融衍生产品及其风险管理，中国金融出版社，2007：46 5黄风.射幸契约与衍生金融工具交易，第四届“罗马法?中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，中国政法大学出版社，2009：295 作者简介： 张苏晋（1989-） ，女，陕西西安人，硕士，西北政法大学国际法学院，研究方向：国际经济法。
