1、1试探无证零售卷烟处罚权的委托执行摘 要 无证零售卷烟违法行为危害巨大，必须予以严厉打击。但是在目前的烟草法律制度框架下，相关执法部门还无法有效地打击惩处无证零售卷烟行为。目前，这种无证零售卷烟处罚权委托执行的执法新形式还停留在实践总结阶段，其在理论上的可行性及操作流程还有待进一步研究。本文根据行政委托的相关理论，运用数据对比、归纳演绎等方法，按照发现、分析、解决问题的基本思路，从介绍现有打击惩处无证零售卷烟行为的主要执法形式并分析现有的执法困难入手，论述该形式的可行性和操作程序，力争为执法实践提供理论支持。 关键词 无证零售卷烟 可行性 实际操作 作者简介：王芳，青海民族大学法学院研究生。
2、中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-135-02 一、无证零售卷烟处罚权的行使现状 （一）打击惩处无证零售卷烟的主要执法形式 无证零售卷烟，具体是指无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为。 “吸烟有害健康” ，无证零售卷烟便给假冒卷烟的流通提供了一条“下水道” ，也是乱渠道卷烟、非法走私烟的集散地。在现有的烟草专卖法律框架下，打击惩处无证零售卷烟行为主要有以下几种执法形式： 21.工商单独查处。 中华人民共和国烟草专卖法 （以下简称烟草专卖法 ）第三十五条规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营
3、烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。由此工商行政管理部门是查处无证零售卷烟行为的执法主体。 2.烟草移交工商查处。 烟草专卖许可证管理办法 第四十四条规定，公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动的 ，烟草专卖行政主管部门应当依法查处。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。从表面看，这一条款规定了烟草专卖局对无证零售卷烟也具有“查处权” ，但是，烟草专卖局对无证卷烟零售户只有不完全管辖权，但没有充足的法律根据对其无证零售卷烟的行为做出处罚。烟草局往往都会根据法律、法规 ，将有关无证零售卷烟的案件直接移交给工商局，由其经过审理后最终对无证卷烟零售户做出相
4、关行政处罚。 3.烟草、工商联合执法。 中华人民共和国烟草专卖法实施条例 （以下简称烟草专卖法实施条例 ）第六十一条规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额 20%以上 50%以下的罚款。从该条款可知，烟草局对无证零售卷烟的行为虽无直接处罚权，但具有建议权，而且这种建议通常具有专业性、权威性，为工商局做出处罚决定所借鉴。 3（二）无证零售卷烟处罚权行使中存在的问题 1.现有的执法方式实际上都无法经常性地整治无证零售卷烟的行为。首先，作为处罚无证零售卷烟行
5、为执法主体的工商局无力从事经常性的整治行动。表 1 从侧面反映出工商局日常的执法工作量远大于烟草局，而且在实际工作中，相对于烟草局管理的市场性质单一而言，工商局管理的市场大、门类多，作为无照无证经营行为的执法主体，工商局对无证零售卷烟行为开展经常性的整治行动难免力不从心。 表 1：2009 年嘉兴、绍兴两地工商、烟草投诉热线受理总量（单位：件） 其次，专门从事卷烟市场维护管理工作的烟草局，表面上可以对无证零售卷烟行为进行经常性的检查，但由于其没有最终处罚权而必须将此类案件移交工商办理，从而导致惩处的时效性不强，也使经常性的整治工作流于形式。 2.就查处无证零售卷烟行为来看，尚存在烟草懈怠、工商
6、推诿的现象。在长期市场管理工作中，烟草部门缺少最终强制性行政处罚权作为后盾，许多地方的烟草专卖局都不会利用已经积累的工作方法积极持续地运用这些资源去整治无证卷烟零售户。从工商部门看，由于烟草部门也有检查无证卷烟零售户的法律授权，而且他们对烟草部门在涉烟专业技能方面存在着较强的依赖性，所以工商部门的执法人员中出现了这样一种心理：反正烟草专卖局最终要将无证零售卷烟的案件移交过来，所以就让他们先查随后再由自己接手处理。因此，现实工作也出现过工商局引导投诉者来烟草局举报无证零售卷烟行为“本末倒置“现象。 4二、无证零售卷烟处罚权委托执行的可行性论证 （一）委托主体是工商行政管理局 根据烟草专卖法第三十
7、五条及烟草专卖实施条例第六十一条规定，工商行政管理局对无证零售卷烟行为具有十分明确的处罚权，所以工商局是行使无证零售卷烟处罚权的行政主体，当然也是无证零售卷烟处罚权执行委托关系中的委托主体。 （二）委托内容是无证零售卷烟处罚权 工商局根据法律授权对无证零售卷烟的行为做出处罚是一种合法的具体行政行为，也是法很赋予工商部门的一项职权。所以在工商局委托其他组织执行无证零售卷烟处罚权的法律关系中，对无证零售卷烟行为的处罚权是其委托的唯一内容。在这层委托关系中，如果工商局把本不属于自身拥有的公权力予以委托，那显然是不合法的；如果把自身合法拥有的其他公权力予以委托，也是不合适的。 （三）受托对象是烟草专卖
8、局 因为对无证零售卷烟行为的处罚是一种行政处罚，所以无证零售卷烟处罚权委托执行的受委托对象必须符合中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法 ）关于委托处罚的相关规定。该法第十八条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。该法第十九条又规定，受委托组织必须符合以下条件：（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定，应当有条件组织进行5相应的技术检查或者技术鉴定。所以烟草局要接受执行无证零售卷烟处罚权委托，必须符合以上三个条件。 首先，
9、烟草专卖局的组织性质是否符合行政处罚法第十九条第（一）项的规定须进一步论证。但烟草专卖局是一个依法成立的管理公共事务的组织，它有自己的名称、组织机构和场所，有与其业务活动相适应的从业人员和经费来源，能够独立承担民事责任，是依法成立的法人组织而非公民个人；它经烟草专卖法的授权，具有管理维护全国烟草市场并对相关违法行为予以打击惩处的职能，是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 。 至于烟草专卖局是否是事业组织，在目前的法律规定中尚未有明确的结论。笔者认为烟草专卖局是一个特殊事业组织。根据中华人民共和国行政处罚法释义 的解释，事业组织是相对企业单位而言，一般是指为国家社会创造或改善生产条件，从
10、事为工农业生产服务活动，为满足人民教育。 其次，烟草部门在人员和技术方面符合法律要求。一方面，根据要求烟草专卖执法人员个个持证上岗，没有执法资格一律不得从事执法工作。另一方面，各地各级烟草专卖局建立了专卖稽查队、市场管理所、等机构，完全具备了进行卷烟专业鉴定条件。 综上两方面内容，烟草专卖局符合行政处罚法有关受委托组织的规定，是该行政委托法律关系中合法受委托对象。 三、无证零售卷烟处罚权委托执行的操作过程 （一）签订合同 签订书面行政委托书是委托主体与受委托主体之间确立行政委托关6系的决定性步骤。该委托书事实上是一个委托主体授予受委托对象得实施某种特定行政权的书面合同。所以工商委托烟草执行对无
11、证零售卷烟行为的处罚权应该在形式上具有书面的委托合同。 （二）公之于众 将行政委托合同向社会公布是行政委托内容产生实质效力的关键环节。 “没有公布文件的效果因当事人是否实际知道文件的内容而不同。没有按照法律规定公布的文件，而且当事人不知道文件的内容时，行政机关不能对当事人强制适用该文件规定的内容。当事人不因为未遵守文件的规定而丧失任何权利，或受到任何制裁。 ”已经公布的文件， “即使当事人实际上不知道文件的内容，不影响行政机关对文件的适用。 ” 所以程序上应该将工商局委托烟草局对无证零售卷烟行为执行处罚权的合同公之于众。 （三）责任承担 在无证零售卷烟处罚权的委托执行中，先从受委托方来看， 行
12、政处罚法第十八条第二款规定，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。据此，作为受委托单位的烟草局如果以自己名义做出行政处罚，或超出委托的权限范围执法，其产生的法律后果由其自己直接承担。再从委托方来看，根据行政处罚法第十八条第三款的规定，工商局在监督烟草局委托执法的同时，也要承担其在委托权限范围内实施行政处罚行为所产生的法律后果承担法律责任，包括承担行政复议中被复议人的责任、行政诉讼被告的责任、以及烟草部门违法行使受委托的行政赔偿责任。 7四、结语 本文认为，无证零售卷烟处罚权的委托执行是可操作的，可执行的。它实质上是对无证零售卷烟处罚
13、权行使方式的一种创新，它克服了现有执法形式自身的缺陷，能够更为有效地打击惩处无证零售卷烟行为及其他涉烟违法行为，从而维护我国卷烟市场的良好秩序，维护国家烟草专卖制度以及消费者的合法权益。本文为这种新的执法形式在实践运用中提供了理论支持。 参考文献： 1承晔敏.运用系统化思维治理卷烟无证经营探寻卷烟无证经营整治良方.上海市烟草系统 2008 年度优秀学术论文集.2009 年. 2范凤娟.论行政委托之法律界定.法制与社会.2009（5）. 3王召峰.浅谈无证经营卷烟的现状及治理的对策.河南省烟草学会.2006 年论文集.2007 年. 4袁纯，梅崇祝.对无证经营卷烟现状分析和对策.中国烟草学会.2004 年学术年会论文集.2004 年. 5庚林峰.浅析无证经营卷烟成因、难点及解决思路.广西烟草学会.2005 年度学术年会论文集.2006 年.
