1、1近代律师制度的产生原因分析摘 要 律师制度是国家司法制度中重要的组成部分。中国律师制度存在的历史比较短暂，它在发展的历程中经历了层层的阻力。本文以近代律师萌芽到发展的历史时段为背景，以律师制度的诞生为视角，从社会文化、国家政治、教育环境、律师制度等内因层面分析清末民初律师制度产生的必然原因。 关键词 近代 司法制度 律师制度 作者简介：严浩真，广西师范大学历史文化与旅游学院 2010 级研究生，研究方向：近代法制史。 中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-053-02 中国法律文化历史悠久，源远流长，但是律师制度的产生却是近代才得以完成的事情
2、。近代以来，随着西方国家的入侵，西方的三权分立、司法独立、审判制度、检查制度与律师制度伴随着“西法东渐”的历史潮流，逐步在中国落地生根，逐渐形成了法官、检察官、律师等法律职业。究其原因，主要有以下几个层次。 一、中西方文化的碰撞 （一）领事裁判权的挑战 1840 年，中英鸦片战争的爆发及其后中英南京条约的签订及以后的粘附条约中，英美法等西方资本主义国家取得了领事裁判权。这些2不平等条款破坏了中国的独立，损害了中国主权，使中国处于十分不利的国际地位。领事裁判权是对一个主权国家司法主权的严重侵犯，中国社会各阶层人士无不引以为耻，纷纷要求清政府收回治外法权。然而西方列强摄取领事裁判权的借口就是清政府
3、法律的野蛮与不完备，这不得不教国人认真审视自己的法律。结果人们发现，中国当时的法律远远落后于世界潮流，不仅与现金国家无法相比，就是比一般小国，也是有很大距离的。这种难言之隐，标志着中国传统法律的危机正式开始了。 中国传统诉讼制度，由于缺乏与法官对抗的制约机制，既没有律师为当事人的权利辩护，也没有检察官监督法官的专擅行为，从而无法从根本上避免司法腐败和专横。何启出和胡礼垣对于中国宜实行律师辩护的主张，是我国近代历史上明确提出在诉讼法律制度中引进辩护原则的第一次。然而，在实际上，律师制度在中国的领土上早已经被采用了。 晚清后期，当时的两广总督袁树勋（1847-1915）?开设律师研究班，并给朝廷上
4、奏折，希望政府仿照日本辩护士法 ，制定法律法，并要求地方各级审判法庭准予律师参与诉讼活动。 以律师制度和律师职业的发展为例。领事裁判权的存在，逐步导致西方比较先进的律师制度的引进，客观上也对于中国人民认识律师制度与律师这个职业的产生与建设，起到推动作用。 1869 年 4 月设立的会审公廨里，对于进行会审的案件，也逐步开始了律师辩护制度的引进。会审公廨审理的案件大多数都是涉及外国人的，对他们适用的却是中国法律，但是外国的司法和习惯常常会被采纳，其中就有律师制度。至 19 世纪 70 年代，会审公廨在审理中外国民都是当3事人的混合案件时，已经进行明确，无论中国人或者外国人，无论原告或者被告，都可
5、以聘请律师，作为诉讼代理人，或者以律师身份出庭辩护。 之后，律师制度从领事法庭走进会审公廨，开始参与审理纯属中国公民之间的案件。律师出庭提供专业帮助，使得当事人的权益在一定程度上得到较好的保护。而当时在中国的法律中是不允许律师出庭作为辩护人或者代理人的。久而久之，中国的诉讼当事人便产生一种认识：诉讼当事人的权利没有得到法律应有的保护。在往后的案件审理中，属于会审公廨管辖的原被告都是中国国民之间的案件中，当事人也开始想方设法将案件当做中外国民混合的案件来审理，以此为契机，从而获得聘请律师的机会。为了案件当事人有同等的权利，经过中外双方的交涉，最后同意在会审公廨审理原被告都是中国人的案件时，也可聘
6、请律师。 律师出现在会审公廨的司法审判活动上，这一社会现象具有重要的历史意义。律师作为一种合法的职业人员，出现在法庭之上，成为中国传统司法活动中唱独角戏的法官的对立面。这种诉讼结构的重大改变，一方面约束了法官的自由裁量权，另一方面在中国传播了律师辩护的法律观念，使人们认识到了律师存在的价值。 （二）西学东渐的传播与司法独立思想的促进 鸦片战争以后，西方法学知识开始传入中国，西方的司法文明也逐步为国人所了解和认识。随着治外法权的丧失，一系列根深蒂固的观念也开始发生动摇，人们逐步地、不断深刻地对清朝的司法制度的各个方面的合理性和合法性产生了怀疑。尤其是当那些目睹过西方司法制度实4行的出国人员不断对
7、西方的司法制度称赞不已，对中国的司法黑暗大加抨击以后，一种厌弃清政府司法制度的情绪在整个社会蔓延，最后形成一种共识引进西方先进法律制度，改造本国法律制度。 伴随着司法独立和近代司法制度的发展，律师职业作为一个代表着民权、自由和民主的新兴社会团体和法律职业，也应运而生。 律师辩护，作为近代西方司法制度的有机组成部分，进入中国以后，对中国人的传统观念进行了强烈的冲击。因为，在中国封建社会，历代法典以及司法实践都是以严酷的刑罚禁止以助人诉讼为业的“讼师”的。而近代律师则是一个正当的职业，并经过正当的程序，凭借专业化的知识，发挥着维护当事人合法权益的重要作用，导致律师的社会地位得以上升。 戊戌变法以后
8、，清政府内部也逐渐出现了改革传统诉讼体制的言论。当时的社会舆论也极力鼓吹律师制度。当时一家有影响的报纸发表社评论中国亟宜教育律师一文，从华洋诉讼中华人与外国教民不平等的诉讼地位的角度出发，提出了中国设置律师制度的六大好处。 1899 年，官员上书条陈仿效西方法律的十大有利之处，其中有两条设计采用西方的律师制度。 在清末法制改革中，沈家本、伍廷芳极力建议实施律师制度，他们把引进律师制度，作为改革中国传统司法体制、建立新型司法制度的最重要任务之一。 中华民国在一系列宪法性文件中，都规定国家必须实行法治原则，其中包括建立司法独立制度，实行律师辩护制度等内容。1912 年制定颁5布了律师暂行章程 ，仿
9、照日本和欧洲国家有关律师制度，初步建立了律师制度。在中国，传统的鄙视法律、鄙视诉讼的观念的流行，使律师制度的建立举步维艰。 辛亥革命后，窃取革命果实的袁世凯为了实现称帝的政治野心，公然废弃民主共和的政治体制，律师制度和律师职业共同的发展也受到冲击。1915 年北京政府通过律师应守义务 ，将律师与封建社会中的“讼师”相提并论，并规定其不得“帮扛诉讼，教唆供述” 。这一文件使刚刚草创的律师职业收到了一定的摧残，并进而影响到以后律师制度和律师业的发展。南京国民政府建立后，对律师制度同样采取了歧视性的态度，南京政府司法部于 1934 年颁布的整饬律师风纪通令 ，列举了种种律师的所谓“漠视职责与?义”的
10、行为，甚至在刑法中规定“挑唆诉讼” 、 “包揽诉讼”是妨碍秩序的犯罪行为。直到 1941 年律师法的颁布实施，才建立了比较健全的律师制度，律师职业也得到了全面发展。 二、清末新政与法律改革的推动 （一）清末新政 清朝末年，为了挽救风雨飘摇的政权，不得已，清政府开展了“新政” 。清末新政，政治上的变动，推动了法律制度和司法制度的变革，也为近代法律职业的发展注入新的活力。 清政府考察政治使团对西方先进国家三权分立和司法独立制度的赏识，导致了对中国传统法律文化的核心制度行政兼理司法制度的否定。这是中国历史上第一次专门考察政治制度而由官员派遣大规模使团，对清末乃至民国初年的政治和社会风气，影响极大。其
11、于近代法律职业的6养成，同样关系重大。 1910 年，清政府再次派遣京师高等检察厅检察长徐谦（18721940）?、奉天高等审判厅厅丞许世英（1873-1964）?等出使欧洲各国，专门考察司法。考察团回国后，撰写考察司法报告书 ，向朝廷陈述西方国家司法审判的优点以及中国目前可效仿的具体制度。这两次专门考察，对促进法律改革起到了较大的催动作用。 （二）清末修律 清末修律过程中，官方派遣的主持人沈家本和伍廷芳两人，对我国近代法律职业化，做出了重要贡献。在他们的推动下，西方司法制度基本被引进中国，从而在制度上为我国法律职业的兴起，提供基本条件。而他们之所以能够做到这一点，主要在于他们对司法独立和律师
12、的兴起，提供基本条件。而他们之所以能够做到这一点，主要在于他们对司法独立和律师制度的认识，较之一般官员士绅，更为清醒和深刻。 在清末法制改革中，沈家本、伍廷芳极力建议实施律师制度，他们把引进律师制度，作为改革中国传统司法体制，建立新型司法制度的最重要任务之一。总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之审官也?。清末改革中发生了著名的“礼法之争” ，保守的人认为在中国引入律师制度是为诉师这类人群大开方便之门，但是沈家本等人坚持认为引进西方先进的律师制度对于改变传统审判官员司法专横、维护当事人的合法利益、建立健全的司法独立制度有积极建议。 三、学堂选官与法政教育的支持 清末官员的选任逐渐过渡到通过
13、对学堂毕业生的考试录用方面来，7说明清政府对法官学专业知识以及法学教育背景开始逐渐重视。 20 世纪初，清政府被迫推行“新政” ，在法制方面进行了一系列的变革，法律近代化也拉开序幕。在修律过程中。沈家本、伍廷芳等人认为：“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻隔，非专设学堂培养人才不可。”随着科举制度的废除和我国近代第一个正规学制“癸卯学制”的颁行，近代法学教育进入了蓬勃发展阶段。仅 1901 年至 1902 年间，各省就筹办了山东大学堂等 18 所省级大学堂。很多大学堂都开设有法律方面的课程。在实行专门化法学教育的方面，除沈家本等创立的京师法律学堂外，清政府有模仿日本，设司法速成学校，在京适和各
14、地举办了大批的法政学堂，从而使法学教育呈现出空前繁荣的景象，法学教育的内容在科目的安排上也表现得更为细致与专业化。 清末法制改革对大量新型人才的需求，是新式法律学校快速发展的内在原因。清末决定实行“新政”后，新式学堂毕业生开始成为晋身仕途的另一来源。隋唐以来，科举选官制度是中国封建社会主要的选官途径。虽然法官选任方式在宣统元年至二年（1909-1910）间确立了考试选人的办法，但是因为学堂选官刺激而产生法政学堂，则成为考选生员的一大来源。 总体上来说，律师制度在近代的出现是必然的，律师制度对促进司法公正有着极其重要的作用，在未来的律师制度建设中，更应以史为鉴，注重律师制度的合理性建设。 注释：
15、 ?袁树勋（1847 年-1915 年）湖南湘潭人，字海观，号抑戒老人。历8任江苏高淳、铜山知县，1891 年署理上海知县。1895 年任江西景德镇知府，同年调任天津知府。1900 年任湖北荆宜施道。1901 年调任上海袁树勋半身照道台。1902 年与驻沪领事团订立会审公廨追加章程 ，又直接参与苏报案的处理。 ?民国政要，现代著名法学家、政治活动家个人经历（1872-1940.9.26）英译名 GeorgeHsu。现代著名法学家、政治活动家、民国政要。字季龙，晚年自署黄山樵客。安徽歙县徐村人，生于江西南昌。徐谦一生为中国现代司法制度的建立和完善竭心尽力，贡献颇大。主要著述有民法总论 、 刑法丛编 、 劳资合一 、 徐季龙先生遗诗 、 笔法荟谈等。 ?许世英（1873-1964） ，字俊人，一作静仁，安徽至德秋浦（今东至县）人。19 岁中秀才，光绪 23 年（1897）以拨贡生选送京师参加廷试，得一等，以七品京官分发刑部主事，从此跻身官场，历经晚清、北洋、民国三个时期，宦海浮游 60 余年，成为我国近代政坛上一位著名历史人物。 ?沈家本.修订大臣奏呈刑事民事诉讼法折.东方杂志.1906（9）.
