1、1预约合同的效力研究摘 要 买卖合同司法解释第 2 条关于预约合同的规定创设了我国买卖合同预约的解释规则，填补了法律的空白，为司法实务中处理相关案件提供了明确的法律依据。然而，学术界对预约合同的法律效力存在很大争议，预约合同签订后，原则上在当事人间即产生必须缔结本合同的法律效力。 关键词 预约合同效力 买卖合同 违约责任 作者简介：程倩，华东政法大学 2011 级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）05-268-02 预约合同（或称“预约” ）广泛存在于民间借贷、商品房买卖、土地使用权转让、房屋租赁、赠与
2、等领域，其存在使得当事人在直接订立本合同（或称“本约” ）的条件没有成熟之前，以合同的形式固定交易机会，明确了双方在预约合同项下的权利义务关系。2012 年 7 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称买卖合同司法解释 ）出台之前我国法律没有对预约合同进行明确的规定，该解释第 2 条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者2要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 ”此条款创设了买卖合同预约的解释规则，为我国在司法
3、实务中处理预约合同提供了法律依据。 预约合同不同于一般合同，其是以订立本合同为标的的合同，因而预约合同并不像其他合同一样直接产生实现合同根本目的的债的效果。法律上所说的缔结合同，通常包括缔约过程和作为缔约成果的合同两个部分。这样一来，我们就需要思考预约合同的效力究竟指的是缔结本合同的过程还是缔结本合同的结果，对此的不同理解将导致完全不同的法律效果。对预约合同效力，学术界主要存在以下几种观点： 一、必须磋商说 该说认为当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有在未来某个时候为达成本合同而进行磋商的义务。当事人在预约合同下的义务仅止于磋商，只要当事人为缔结本合同进行了磋商就履行了预约合同的义务，是否最
4、终缔结本合同则在所不问。可见，必须缔约说下预约合同的标的并不是将来订立一定合同，而仅是为订立该等合同进行磋商。 持此观点的学者认为，在买方市场下， “必须磋商说”更能保护买方的利益。因为买方在与商家订立预约合同后，不负有必须与之订立本合同的义务，因而他还可以货比三家，并最终选择对自己最为有利的商家与之达成交易。该说的支持者进而认为，买方通常是单个的消费者，在当前的市场环境下消费者较之于商家处于弱势地位，保护买方的利益有利于促进交易的公平、引导积极健康的市场环境。 二、必须缔约说 3该说认为预约合同的效力是赋予当事人缔结本合同的义务，仅负有在未来某个时候为达成本合同而进行磋商是远远不够的，否则预
5、约合同毫无意义，而且还容易诱发违反先合同义务和恶意缔约的道德风险。王泽鉴教授持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。 ” 三、区分说 该说认为预约合同的内容决定其效力，对预约合同的效力不能一概而论，应该考察预约合同条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约合同形态多种多样，依其是否具备未来本合同的主要条款，分别规定不同的效力，有利于更全面保护当事人的真实意识，实现交易的自由与公平。 买卖合同司法解释第 2 条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定
6、在将来一定期限内订立买卖合同” ，只要求预约合同的内容是在将来一定期限内订立买卖合同，对预约合同的效力究竟采“必须磋商说” 、 “必须缔约说”还是“区分说”没有明确的规定。笔者认为，对预约合同效力的不同观点实质上是合同法两大原则（即合同自由原则和诚实信用原则）的博弈。必须磋商说倾向于保护合同自由原则，必须缔约说倾向于保护诚实信用原则，而区分说则根据预约合同的内容对两大原则进行权衡。起初，笔者非常赞同区分说，认为在权衡合同法两大原则时，根据预约合同内容的详尽程度来推测当事人真意（预约合同内容详尽说明当事人之间达成本合同的愿望迫4切、条件也基本具备；而预约合同内容简略则说明当事人之间仅有交易的意向
7、，具体事宜留待以后磋商）不失为一巧妙办法，成功的跳出了在两大原则中左右为难的困境。但是，经过仔细考虑和查阅相关资料后，笔者认为预约合同效力采用“必须缔约说”可能更为妥当，原因有以下几点： 1.“必须磋商说”赋予当事人自由订立本合同的自由，充分体现了合同自由原则。但同时，这种自由是建立在牺牲当事人基于预约合同而建立的诚实信用原则的基础上的。这在很大程度上使得预约合同流于形式化，成为订立本合同的过程中可有可无的过程，并可能导致恶意磋商的泛滥，使得预约合同不能真正发挥其在社会经济生活中应有的作用。在追求利益最大化的理性人思维下，如果采用必须磋商说，而没有确定的、能够衡量的法律义务的话，很难保证人们不
8、会在遇到更好的交易机会时放弃诚实信用原则。 而且，笔者对在买方市场下， “必须磋商说”更能保护买方的利益这一观点持保留态度。实际上， “必须磋商说”对于买方的利益和卖方的利益都存在潜在的威胁。例如在商品房交易中，购房者确实可以通过与多个开发商签订类似购房意向书那样的预约合同，在巩固自己的交易机会的同时进行多方选择，从而选择对自己最为有利的交易机会。然而现实的情况是，很多购房者在签订购房意向书后都被要求在指定期限内作出是否购买的决定，而面对开发商的格式条款合同和难以谈拢的价格，购房者谈判资本相对处于弱势，一旦磋商未成，开发商也不用承担相应的必须订立合同的义务。这在房屋供需不平衡，刚性需求较多的当
9、代中国5房地产市场行情下，反而对开发商逃避责任起到了推波助澜的作用。而且，由于“必须磋商说”并不要求最终必须订立合同，开发商很有可能利用其中的空子，与更多的购房者协商，一旦出现出价更高者，开发商完全可以以磋商未成不予订立本合同，对这种现象购房者也很难防范。所以，笔者认为支撑“必须磋商说”的两大理由（即合同自由原则和保护买方利益）并不能让人信服。 2.“必须缔约说”对“必须磋商说”容易引发的不良现象进行了关注，在“必须缔约说”下，由于当事人负有必须缔结本合同的义务，因而在订立预约合同时他们至少会做以下三件事：首先，会思考自己的真实意思是不是为了订立本合同，这在一定程度上能够减少恶意磋商的产生；其
10、次，会尽可能的谨慎选择对方当事人，防止由于自身失误造成不必要的损失；最后，更会尽最大的努力去达成本合同，实现自己的交易成本和机会成本价值，并不使自己陷于违约状态。笔者赞同“必须缔约说”的观点，并对学界对“必须缔约说”存在的两点质疑予以说明： 首先，有学者认为， “必须缔约说”下的预约合同义务过于严苛有违合同自由原则，但是在笔者看来，无任何限制的自由就不是自由，当事人在是否签订预约合同是享有完全的自主选择权的，一旦选择了一方当事人并与之订立预约合同，那么他接下来的行为就应当受到预约合同的约束，正如我们每个人都要对自己的行为负责一样，在我们做出每一个法律行为时都应当尽到自己最大的注意义务，并且在行
11、为之后要尽可能的做到诚实信用。值得一提的是， “必须缔约说”虽然赋予当事人必须缔约的强义务，但是并不是说在任何情况下当事人都必须达成本合同。如6果在订立预约合同之后确实发生了情事变更、意外事件或者不可抗力，我国合同法的相关规则同样适用于预约合同，在各制度的协同作用下，当事人的公平是可以得到保障的。 其次，还有学者认为，在买方市场下，如果预约合同当事人需要承担缔约义务，则对买方不利。诚然，买方在签订预约合同后，如果选择了其他交易机会则要以违反预约合同为代价，但实际上卖方在签订预约合同后也被该义务所束缚。仍以上述商品房买卖为例。如果采用“必须磋商说” ，购房者可以在货比三家之后选择一个最有利于自己
12、的交易机会，同样，开发商也同样享有这样的权利。而且，在目前房地产市场如此走俏的行情下，开发商违反预约合同义务的道德风险更高，因而只有采用“必须缔约说”才能够最大限度的防范开发商的道德风险，更有利于保护购房者的权利、维护交易秩序的稳定。 3.持“区分说”的学者认为，区分不同情况确定预约合同效力的意义在于能够最大限度地维护当事人之间的利益平衡。如果预约合同没有包含本合同主要条款，则表明当事人无论在主观上还是在客观上都没有直接订立本合同的可能，适用“必须磋商说”给当事人之间提供一个充分磋商的机会，符合当事人双方的意愿，同时也有利于促成交易的实现。如果预约合同包含本合同主要条款，则使本合同基于这些主要
13、条款而成立，并充分运用合同补充方法，促成交易的顺利实现，达到了预约固定交易机会的目的，同时也有利于醇化社会风气、净化交易环境。不得不承认， “区分说”具有极大的新颖性和吸引力，笔者也认为此说的观点具备一定的道理。但是，在仔细斟酌之后，笔者对此说产生如下疑问：7“区分说”以预约合同的主要条款为标准划分适用“必须磋商说”和“必须缔约说”的不同情形的法理依据是什么？仅从预约合同的主要条款是否涵盖本合同主要条款来推定当事人的主观真意是否过于草率？实际生活中，当事人确实有订立本合同的真意（不然也不会订立预约合同） ，但囿于订立本合同的时机和条件尚不成熟，基于双方的相互信任或者交易习惯，通过订立简略的预约
14、合同来固定交易机会也是非常常见的。如果仅以双方的预约合同过于简略而适用“必须磋商说” ，则对当事人任何一方的保护都不够全面。并且，对同样一个制度适用两种完全不同的效力标准，其合理性和运用到实务中所带来的影响也值得进一步研究和考证。 综上所述，笔者认为，当下我国诚信机制和法治建设尚不够健全，在与合同法相关制度密切配合下， “必须缔约说”能够在切实固定转瞬即逝的交易机会、最大限度的促进交易完成的同时，最大程度的发挥预约制度的作用、促进诚信社会的建设。因而，预约合同的效力采用“必须缔约说”更符合我国的国情，也更能满足现实的需求。 参考文献： 1韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报.2003（1）. 2王泽鉴.债法原理（一）.北京：中国政法大学出版社.2001. 3李竞雄.预约合同法律效力研.资料来源，http：/ ID=40& Cur Rec=1&recid=&filename=2010196384.nh&dbname= CMFD2011 &Db Code=CMFD &urlid=&yx=&uid=WEEv REcw SlJHSld Ra1 Fhd 8TR1OUlrby95d VYra HEzaWR3Rnl RTz NhQz NRc TNFQ0pmT1pLTkRqe U5Lbm F5RUhFPQ=，访问日期为 2012 年 10 月 7 日.
