1、1iPhone4 窃换 iPhone4S 犯罪数额如何计算一、基本案情 犯罪嫌疑人季某于 2013 年 4 月 16 日 17 时许，至某市某停车场内，欲以约定价格 3 200 元人民币向被害人张某购买 iPhone4S 一部，并支付定金人民币 300 元。在试机过程中，犯罪嫌疑人季某产生用自己携带iPhone4 手机一部替换被害人 iPhone4S 手机的想法。后犯罪嫌疑人季某趁被害人张某不注意，将两部手机调换，随后以所带钱款不足为由离开。经价格鉴定，iPhone4 手机一部价值人民币 1 000 元，iPhone4S 手机一部价值人民币 3 663 元（其中，iPhone4S 未查获实物、
2、被害人无法提供购物发票等书证，犯罪嫌疑人对此有异议） 。 二、分歧意见 第一种意见认为季某构成盗窃罪。但在犯罪数额的认定上又分为四类意见：第一类认为 iPhone4S 的价值应为鉴定价值人民币 3 663 元，扣除定金人民币 300 元后，季某盗窃数额应认定人民币 3 363 元。第二类认为 iPhone4S 的价值应为鉴定价值，扣除定金人民币 300 元及 iPhone4手机人民币 1 000 元后，季某盗窃数额应认定人民币 2 363 元。第三类认为，iPhone4S 的价值应为约定价格人民币 3 200 元，扣除 iPhone4 手机价值后，季某盗窃数额应认定人民币 2 200 元。第四
3、类意见认为，iPhone4S 的价值应为约定价格，扣除定金人民币 300 元后，季某盗窃数额应认定人民币 2 900 元。 2第二种意见认为季某不构成盗窃罪。持该观点的认为 iPhone4S 的价值应为约定价格人民币 3 200 元，扣除定金人民币 300 元及 iPhone4 手机人民币 1 000 元后，季某盗窃数额应认定人民币 1 900 元，不构成犯罪。 （注：案件所在省份盗窃数额较大的认定标准为人民币 2 000 元。 ） 三、评析意见 （一）关于犯罪对象 iPhone4S 的价值问题 根据盗窃罪的相关司法解释不难看出，盗窃罪犯罪对象的价值多以其客观价值或价格进行认定，司法实践也均按
4、此进行操作。但在理论界也有认为需考察犯罪嫌疑人的主观认知而认定其价值的观点。如刘宪权教授就认为，盗窃罪中犯罪数额的认定应当根据“概括故意按客观，确定故意按主观”的观点，认为这样才符合主客观相一致的原则。即当行为人是概括故意的情况下，由于他的主观故意是概括或不确定的，盗窃数额就按照客观上来认定，客观上拿多少算多少，没拿的就不算；而当行为人在确定故意的情况下，因为他的故意是确定的，盗窃数额就按照行为人主观上确定的财物来确定。1张明楷教授则认为，对盗窃数额的计算，虽然是以被盗财物的客观价值为标准进行计算，但同样的财物对不同的被害人所起的作用并不完全相同，故应同时考虑被盗财物对被害人的生产、生活等起的
5、作用大小（主观价值或使用价值） 。2其观点将被害人的主观价值或使用价值列入影响数额认定的因素中。 笔者认为，数额犯中的犯罪数额具有定罪与量刑双重评价功能。我国刑法中，数额犯中的犯罪数额首先是犯罪成立的标准，是犯罪构成要件要素之一，并兼具影响量刑的功能，没有仅作为量刑标准而不是定罪3标准的情况。就盗窃罪而言，犯罪数额在体现其定罪功能时，应当着重考虑它的客观价值，且只在确定故意的侵财罪中出现；而在体现其量刑功能时，应当根据主客观相一致的原则进行判断，并适当考察财物对被害人的主观价值。 本案中犯罪对象是被害人张某所有的一部 iPhone4S 手机，犯罪嫌疑人季某的故意是确定的，且该手机对被害人而言不
6、具有特殊的主观价值，其数额应当以该手机的客观价值来确定。但在确定其价值的问题上出现了鉴定意见的采用问题，属于证据采信而非法律适用问题，本文不展开过多论述。简言之：由于鉴定意见缺乏相关物证及书证的支持，因而证据证明力存在瑕疵，采用鉴定意见认定的数额来作为 iPhone4S 的价值应当慎重。此外，关于能否采用双方约定价格来认定 iPhone4S 价值的问题，若双方约定价值明显高于或低于物品的实际价值则不应采信，即使二者可能相近也缺少事实和法律支撑，较难令人信服。该案在此问题上属于事实不清、证据不足。 （二）认定犯罪数额的时间节点 任何犯罪从作案、发案、破案直到审理终结，都存在着一定的时间跨度，由于
7、涉案物品特别是犯罪对象自身或者行为人在法律认识上的变化等原因，导致犯罪数额可能是随时空的改变或行为人主观认识的转变而变化的，其具有不确定性。而“犯罪数额”何时认定，关系到行为人的罪与非罪的认定以及刑罚的轻重。那么在刑法上认定犯罪数额的时间节点在哪里？ 有观点认为应当以刑事立案为标准，理由是多数经济犯罪案件都是4以立案为时间节点的。如集资诈骗罪的相关司法解释就规定， “集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。 ”也有观点认为应当以案件发生时为标准，且该观点在司法实践中已经得到广泛运用。实践中，对于涉案财物的鉴定意见几乎全部是以案件发生时为基准日期作出鉴定的。 上文提
8、及犯罪数额是具有定罪与量刑双重评价功能的，考察上述相关集资诈骗的规定，笔者认为其数额计算仍然是“以行为人实际骗取的数额”为定罪基准的，此时行为人的犯罪行为已经实施完毕，犯罪构成要件均已具备，此时的数额已经具备作为定罪的评价标准的条件了。 “扣除规定”是为了鼓励犯罪嫌疑人在犯罪行为停止后因减少被害人损失而减轻其刑事责任的一种法律拟制，是在构成犯罪的前提下对量刑的一种规定，其实更多的体现了犯罪数额的量刑功能。另外， “案件发生时”的表述也不够精确，案件发生时是一个时间段的表述，在此时间段内涉案财物的价值也足以发生变化。因此，我们还是应当寻找一个时间点来作为犯罪数额的计算基准。 笔者的观点是，在考察
9、犯罪数额的定罪功能时，应当以犯罪行为的停止作为认定犯罪数额的时间节点。当犯罪行为停止时，不管从犯罪嫌疑人的主观方面或客观行为而言，还是就犯罪对象的自身客观条件而论，影响犯罪数额的因素都已经固定，犯罪构成要件已经完备，足以并且应当在此时对犯罪行为展开评价。刑事立案时间较晚，与犯罪行为停止时间有一段距离，而案件发生时也存在时间跨度，二者均有可能出现数额上的变化，以二者作为时间节点可能存在误差。需要注意的是，犯罪行5为的停止不同于犯罪行为完成或既遂，它还包括犯罪预备、未遂、中止等。这是因为数额犯中的犯罪数额是犯罪构成要件要素之一，与犯罪的形态无关。 本案中，犯罪嫌疑人季某犯罪行为的停止是在其换取iP
10、hone4S 手机后离开作案现场时。此时，犯罪嫌疑人季某的犯罪行为已经停止，其主观上非法占有被害人张某 iPhone4S 手机的故意是确定的，客观上实施的调换行为也已经完成，属于既遂形态，犯罪对象 iPhone4S手机的客观价值是固定的，构成犯罪的各要件完备，其他可能的影响因素如 iPhone4 手机的客观价值等也是固定的。故应当以此时作为计算其犯罪数额的时间节点，评价季某的罪与非罪问题。 （三）关于 iPhone4 的价值是否扣除的问题 iPhone4 的价值是否从犯罪数额中扣除的问题是本文讨论的重点，这一问题的本质是作为作案工具而交付或遗留在被害人处有价值的财物能否从犯罪数额中扣除。如诈骗
11、罪中犯罪嫌疑人使用的纯度不高但经鉴定有价值的金属器物、采用掉包手段的盗窃罪中犯罪嫌疑人替换给被害人的物品（如本案）等可能均涉及该问题。司法实践中，司法工作人员对该问题存在不同认识：第一种意见认为，犯罪嫌疑人交付或遗留财物是其犯罪成本问题，与认定数额无关，根据主客观相一致的原则，应当单方面从被害人财物损失来认定，犯罪成本数额不予扣除。第二种意见认为，从被害人的实际物质损失看，是被骗或被盗数额与嫌疑人交付或遗留财物的差额，根据有利于犯罪嫌疑人的原则，应当予以就低认定。 我国刑法第 64 条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处6理。 ”
12、持上述第一种意见的认为，该条规定违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收，所以与犯罪数额的认定无关，犯罪成本数额不予扣除。持第二种意见的人认为，该条仅是对涉案财物的处置规定，对该类财物即使没收，也不影响其在定罪量刑中起到的有利于犯罪嫌疑人的作用，该类财物数额应当予以扣除。笔者认为，该条规定在我国刑法第四章第一节中，而该章节是我国刑法对于量刑的规定，故其效力仅及于刑罚的裁量而不及于犯罪行为的认定，应当仅作为刑罚的具体运用手段而不及于定罪问题。 关于数额犯的定罪问题，我们还要从犯罪行为侵犯的法益去分析。财产罪所保护的法益首先是财产权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变状态（恢复应有状态）的占有。
13、在数额犯中，财产权的大小体现在财产的损失数额上，这种损失的数额就是犯罪数额。原则上，给他人造成的经济利益损失可以认定为财产损害，即使一方提供了对价，但如果没有实现被害人的交换目的，仍应当认定存在财产损失。3如何定义“损失” ，笔者认为刑法中的“损失”与“占有”是相互应对的一组概念。众所周知，财产罪中的占有与民法中的占有是不同的。刑法中的占有不仅包括客观的占有事实，也包括主观的占有意思，它是客观占有事实与占有意思的结合体。4而这里的占有意思是指对占有事实的认识，而并非民法中强调的“为了自己的意思” 。被害人财产损失的数额最终决定于被害人对占有财产数量的减少上。那么从占有的角度讲，纯度不高的金属器
14、物的诈骗与掉包手段的盗窃的情形是不同的，因为两种情形中被害人对物品的占有意思是不同的。前者被害人不仅有占有的事实，而且有7占有的意思；而后者被害人仅有占有的事实，而没有占有的意思。就采用调包手段进行的盗窃行为而言，被害人在犯罪行为停止时损失的财产数额是自己被掉包走的财产损失，而对犯罪嫌疑人留给自己的财物因为没有占有的意思从而不是刑法意义上的“占有” ，其并未真正在刑法意义上“占有”该部分财产，故其价值不应当扣除。 就本案而言，被害人张某在犯罪嫌疑人季某调换 iPhone4S 手机后，虽然从季某处取得了 iPhone4 手机，但是此时的张某仅有对 iPhone4 手机的事实占有而没有占有的意思，
15、因为他没有认识到自己占有了该部iPhone4 手机这一事实。所以在计算其损失数额时不应当扣除 iPhone4 手机的价值。 （四）关于定金是否扣除的问题 笔者认为，关于定金是否扣除的问题应当从该定金在本案中的性质入手进行考察，这是一个刑民交叉案例。分析该案，犯罪嫌疑人与被害人之间是存在一个买卖合同的交易关系的，故区分定金是单独存在于民事法律关系中还是附着犯罪行为存在于刑事法律关系中至关重要。若该定金存在于民事法律关系中，根据定金法则（罚则） ，支付定金的一方违反合同约定的，定金不予返还，该定金与刑事法律关系完全无涉，不应当在考察犯罪数额时进行评价。若该定金存在于刑事法律关系中，即犯罪嫌疑人实施
16、犯罪行为的过程中，则应当考察定金所起的作用再进行判断。 该案中，定金法律性质判断的要点在于对犯罪嫌疑人季某的犯罪行为的判定。一方面从主观方面来讲，应当以其犯意的产生为标准；另一8方面从客观行为而言，应当以其实施犯罪预备行为来认定。若季某产生了非法占有被害人张某财物的故意、实施了犯罪预备的行为后才支付定金的，则此定金即存在于刑事法律关系中；若相反，则该定金的法律性质仅限于民事法律关系中。本案中，犯罪嫌疑人季某本欲向被害人张某购买 iPhone4S 手机，并支付了定金人民币 300 元，该行为发生在试机行为前。而在试机过程中，犯罪嫌疑人季某才产生用自己携带 iPhone4 手机一部替换被害人 iP
17、hone4S 手机想法。其支付定金的行为在其产生犯意之前，故而不应将支付定金的行为认为发生在刑事法律关系中，该定金完全是一种民事法律关系的体现，不需在刑事部分进行考量。故定金数额在犯罪数额的认定时不予考虑。 综上所述，笔者对该案的意见是：数额犯中的犯罪数额具有定罪与量刑双重评价功能，在考察其定罪功能时，应当以犯罪行为的停止作为认定犯罪数额的时间节点。该案中应当以犯罪嫌疑人季某换取 iPhone4S手机后离开作案现场时作为考察犯罪数额的时间节点，在 iPhone4S 手机价值的问题上是证据的采信问题，属于事实不清、证据不足；而在此时间节点上由于被害人对 iPhone4 手机并无占有的意思，因而其财产损失应为 iPhone4S 手机的价值，iPhone4 手机价值不予扣除；此外，该案定金完全属于民事法律关系，在认定犯罪数额时不予考虑。 注释： 1刘宪权著：中国刑法学讲演录 ，人民出版社 2012 年版，第851 页。 2张明楷著：刑法学 ，法律出版社 2011 年版，第 887 页。 93同2，第 838 页。 4张红昌著：财产罪中的占有研究 ，中国人民公安大学出版社2013 年版，第 92 页。
