1、1互联网金融产品的法律分析摘 要 当前，互联网金融的发展呈现蒸蒸日上的态势，而互联网金融产品也不断面世，引起了人们的广泛关注。特别是“余额宝”上市后，接连不断的突破申购记录，引发了社会的探讨和研究。而在“余额宝效应”的影响下，一些基金公司和商业银行相继推出了一系列类似余额宝的理财产品，纷纷抢占互联网金融产品市场。本文以“余额宝”为例，从互联网金融产品的利弊分析入手，对余额宝等互联网金融产品的法律环境进行了分析，提出了此类互联网金融产品的前景展望和加强监管的建议。 关键词 余额宝 基金 第三方 支付平台 作者简介：汪彩华，杭州师范大学法学院法学系主任，副教授，硕士生导师；李仁杰，杭州师范大学法学
2、院经济法学专业 2013 级研究生。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-092-04 从理论上讲，任何涉及到了广义金融的互联网应用，都应属于互联网金融，包括但是并不限于为第三方支付、在线理财产品的销售、信用评价审核、金融中介、金融电子商务等模式。狭义的金融角度来看，互联网金融则应该定义在跟货币的信用化流通相关层面，也就是资金融通依托互联网来实现的方式方法都可以称之为互联网金融。 一、互联网金融产品的利弊分析 2目前，阿里巴巴集团的“余额宝”堪称互联网金融产品里的典范。2013 年 6 月，支付宝推出了“余额宝”的业务，即支付宝客户可将其支付
3、宝账户余额转入余额宝内获取收益，且可随时将余额宝内的资金转出到支付宝用于互联网消费。其实质是将基金公司的直销系统内置到支付宝网站中，用户将资金转入余额宝是进行货币基金的购买，支付宝和基金公司通过系统对接为用户完成基金开户、基金购买等过程，而用户如果选择使用余额宝内的资金进行购物支付，则相当于赎回货币基金，余额宝的收益不是利息，而是用户购买货币基金的投资收益。余额宝上线十几天之后，客户数量就突破了 250 万，累计申购投资额超过 66 亿元。在“余额宝效应”的影响之下，一些基金公司和商业银行相继推出了一系列类似余额宝的理财产品，纷纷来抢占互联网金融市场，其中天天基金的“活期宝”推出 23 日累计
4、销售 16.48 亿元，日均销售 7000 万。 （一） “余额宝”等互联网金融产品的优势 1.相对较低的购买限制 “余额宝”这一金融产品因其基本没有设置购买限制，即 1 元起购的“零门槛” ，而受到了广大民众的热捧。另外，在淘宝理财频道中，保险类理财产品起购金额多数为 1000 元；光大银行的“定存宝”起存金额仅为 50 元，正是这低门槛吸引了大批初入理财学堂的年轻投资者。而传统的金融理财产品普遍存在较高的购买限制，以交通银行得利宝这一款理财产品为例，其“薪金理财 98 天”的起售金额是 5 万元、 “沃德添利83 天”的起售金额是 10 万元、 “至尊系列 3 个月”的起售金额是 50 万
5、元。这一对比之下，大批的普通民众在手头资金并不充裕却又想把这闲钱利3用起来之心理的驱使下，自然会选择“余额宝”等低门槛的互联网金融产品。 2.灵活便捷的买卖流程 就“余额宝”而言，支付宝用户只需打开个人账户信息，在账户余额那一栏内，点击转入“余额宝” ，就相当于默认一键购买了天弘基金的增利宝货币基金。另外， “余额宝”里钱的赎回采取 T+0 设置，不仅做到“当天赎回、当天到账” ，更可实现“实时到账” 。但其最大的特点不仅仅在此，而是和支付宝使用一样，直接用“余额宝”里的钱进行网购、缴费等支付。而对于基金来说，支付就相当于赎回了货币基金。相比其他传统基金产品繁琐的购买流程、定期内不能赎回的规定
6、、滞后的 T+2赎回设置，以上“余额宝”灵活便捷的买卖流程无疑是其一大亮点。 3 相对较高的收益 就收益率而言， “余额宝”完胜银行活期存款。12 月 13 日，支付宝官方网站显示，余额宝的 7 日年化收益率为 5.3250%。如此计算，10 万元存银行活期利息约为 350 元，如果通过余额宝收益能达到 5325 元。当然，4.8290%只是那一天的收益率，余额宝的收益率相较于银行利率来说，是波动起伏的，高的时候到过 6%，低的时候 3%多。虽然没有银行稳定，但总的来说年收益还是在 3%-4%，比银行活期利率还是要高出很多。另外，“余额宝”的认购费和赎回费均为 0，而其他的基金产品都要收取一定
7、的认购和赎回费。 4.广阔的客户群体 1 元起买、随时可将钱赎回或用于网购这样低门槛的理财产品，对于4庞大的网购群体而言，无疑激起了其理财意识。目前，截至 11 月份，支付宝平台已有超过 8 亿的注册用户、1.73 亿实名注册用户，消费群体非常集中，受众群体广泛。另从支付宝官方透露的数据显示，其日均交易额超过 200 亿元，日均交易笔数超 1 亿笔，去年支付宝总成交额达到了 1.8万亿元，虽然支付宝的余额我们不得而知，但只要这庞大的资金中有一部分余额转入余额宝中，这就十分惊人了。?所以，对于互联网金融产品而言，互联网背后庞大的客户群无疑是其相比于传统金融产品所具有的最大优势。 （二） “余额宝
8、”等互联网金融产品存在的风险 作为互联网技术与金融产品全面结合的产物，互联网金融产品不但面临传统金融活动中存在的信用风险、流动性风险和市场风险，还面临由互联网信息技术导致的资金安全风险、由虚拟金融服务引起的操作风险以及由法律法规滞后引起的法律风险。 1.技术导致的资金安全风险 互联网金融产品依托发达的计算机网络开展，相应的风险控制需由电脑程序和软件系统完成。因此，计算机网络技术是否安全与互联网金融产品能否有序运行密切相关，计算机网络技术也成为互联网金融最重要的技术风险。互联网传输故障、黑客攻击、计算机病毒等因素，会使支持互联网金融产品的计算机系统面临瘫痪的技术风险。以往银行网站遭遇黑客袭击、个
9、人金融信息被盗取的事情并不少见，而互联网金融本身就是以技术为支撑，如果技术不过关，网贷平台遭攻击，那么，互联网金融的资金安全和正常运作就会受到影响，还会影响到投资人的信心。5就今年 8 月，上海及北京的两名用户先后发现自己的支付宝账号出现了若干笔不明交易，余额宝里的钱被转到支付宝后又被转到了另一个陌生账户中，这使得用于受到了较大的损失。 2.虚拟金融服务引起的操作风险 互联网金融业务的操作风险可能来源于互联网金融产品的安全系统，也可能是因为交易主体操作失误。从互联网金融的安全系统来看，操作风险涉及互联网金融账户的授权使用、互联网金融产品的风险管理系统、从事互联网金融产品业务的机构与客户的信息交
10、流等，这些系统的设计缺陷都有可能引发互联网金融产品交易的操作风险。从交易主体操作失误来看，如果交易主体不了解互联网金融业务的操作规范和要求，就有可能引起不必要的资金损失，甚至在交易过程中出现流动性不足、支付结算中断等问题。由于互联网金融服务方式的虚拟性，互联网金融产品的经营活动打破了传统金融业务的网点限制，具有明显的地域开放性。在互联网金融产品的交易中，安全系统失效或交易过程中的操作失误，都会对互联网金融产品的销售方或客户造成损失，甚至可能对全国乃至全球金融网络的正常运行和支付结算产生影响。 3.法律法规滞后引起的法律风险 互联网金融产品的法律风险主要包括两个方面：一是该项互联网金融业务违反相
11、关法律法规，或者交易主体在互联网交易中没有遵守有关权利义务的规定，这类风险与传统金融业务并无本质差别；二是互联网金融立法相对落后和模糊，现有的银行法、证券法、保险法等法律法规都是基于传统金融业务制定的，以致对互联网金融产品的监管不足，且6不适应互联网金融业的发展。就“余额宝”来看，证监会曾在 7 月表示，“支付宝余额宝”业务中有部分基金销售支付结算账户并未向监管部门进行备案，也未提交监督银行的监督协议，违反了相关规定。而后证监会表示，监管部门已于近期要求支付宝就余额宝业务所涉及未备案的基金销售支付结算账户限期补充备案，逾期未备案的，将进行调查并处罚。?这体现了互联网金融产品所存在的一些法律问题
12、。 二、 “余额宝”等互联网金融产品的法律环境分析 （一） “余额宝”的法律属性 余额宝的法律属性是以互联网第三方支付平台为依托的货币基金。在余额宝的设计中存在着三方法律主体，即基金的销售者、基金的投资人和受益人、基金买卖双方客户资源的中介人和第三方支付工具的提供者。 （二）当前“余额宝”等互联网金融产品受到的法律规制 上文介绍到“余额宝”产品存在着三方法律主体，所以这里从三方主体入手，对其所受到的法律规制进行介绍。 1.作为基金的销售者-天弘基金要受到证券投资基金法 、 证券投资基金销售管理办法 、 证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定和证券投资基金销售结算资金管理暂行规定等规则的规制。
13、 基于余额宝等类似互联网金融产品实质上是货币基金的这一法律属性，所以其必然要受到证券投资基金法的规制，通过互联网平台销售、申购的此类货币基金都须符合证券投资基金法对基金运作方式、信息披露要求、基金份额持有人权利、基金监督管理等内容的要求，从7整体上确保此类基金的合法性和合规性，这是该类货币基金形式在互联网销售平台欲长期存在与发展的基本前提。此外，天弘基金等基金销售机构在互联网平台销售货币基金还须遵循证监会制定的证券投资基金销售管理办法 、 证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定和证券投资基金销售结算资金管理暂行规定等规则，严格按照相关要求开展基金的销售活动，有效保障投资人的资金安全和投资利益
14、。 2.基金买卖双方客户资源的中介人和第三方支付工具的提供者-支付宝要受到中国人民银行先后颁布的非金融机构支付服务管理办法 、支付机构客户备付金存管办法等法规中对第三方支付机构的市场准入、业务规范等规定的规制。 “余额宝”里的支付宝作为第三方支付平台，其要受到中国人民银行先后颁布的非金融机构支付服务管理办法 、 支付机构客户备付金存管办法等法规中对第三方支付机构的市场准入、业务规范等规定的规制。此外，在 2013 年 3 月 16 日证监会最新公布的证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定中，明确规定了第三方电子商务平台和基金销售机构的备案要求、服务责任、信息展示、投资人
15、权益保护、第三方电子商务平台经营者责任、账户管理、投资人资料及交易信息的安全保密、违规行为处罚等内容。在余额宝中，支付宝作为第三方支付机构，需遵守以上法规的规定，特别是对投资人的信息和账户进行审慎管理，保证投资人的资金安全。 3.基金的投资人和受益人“余额宝”客户要受证券投资基金销售适用性指导意见 、 证券投资基金法 、 证券投资基金销售管理办8法等规定的规制。 证监会曾于 2007 年发布了证券投资基金销售适用性指导意见 ，要求基金销售机构在销售基金产品过程中，根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的投资人，随后在证券投资基金法 、 证券投资基金销售管理办法中
16、也有相关规定。因此，在余额宝、活期宝等互联网金融服务中，基金销售机构有投资人身份认证程序，核查投资人的投资资格，如果投资人不符合资格条件，基金管理公司将会确认申购交易失败。这样一方面可以保证基金销售与投资活动的顺利开展，同时也在一定程度上，保障了投资人的投资利益。（三）当前“余额宝”等互联网金融产品在法律上的缺陷 1.直销规避制度之嫌 根据证监会的通报，支付宝在 2012 年已获得基金支付牌照，但是目前为止，实际上支付宝并未获得基金销售牌照。虽然在今年 11 月 1 日后，按证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定 ，淘宝网获得证监会出具的无异议函，成为互联网首家为基金销
17、售机构提供服务，开展业务的第三方电子商务平台。?即使是这样，其仍然是没有获得基金销售牌照的，而只能是作为第三方电子商务平台为基金销售机构提供服务。另外，虽然在余额宝服务协议中，支付宝强调自己提供的仅仅是资金支付渠道，不作为基金购买协议的参与方，也不对基金的盈亏承担任何责任，但是一般人无论从其外表或本质上看余额宝其实都有借助天弘基金来实现基金的销售功能之嫌疑，即通过把天弘增利9宝基金销售定义为直销，并严格按照直销来设计业务流程，从而使资金和资产的所有权在转移流动过程中不会转移给支付宝公司，并把从基金公司获得的收益作为支付宝提供第三方交易平台的对价，在名称上称呼其为“管理费” ，这样就成功地规避了
18、监管风险，打了直销的擦边球。根据上文中的分析可知，余额宝实质上仍然是一种基金产品，而并不是支付宝自己所标榜的支付产品，既然是基金产品，那么作为主要推出平台的支付宝就应当符合基金销售机构的相关标准并被严格纳入监管范围，如果没有，就必然存在监管的真空，从而对投资者的利益存在潜在的威胁。 2.未尽到充分的基金风险提示义务 在余额宝刚面世的时候，相信很多朋友都将其与银行存款划上了等号，但实际上，人们将支付宝余额转入余额宝是将该笔钱投资了货币基金。而货币基金是有风险的，同高安全等级的银行存款根本没有可比性。虽然货币市场基金一贯收益稳定，但一旦基金出现大幅缩水或投资者集中赎回等情况，而所持流动资产又不敷支
19、出时，货币市场基金就会出现严重给付问题。另外，与银行存款不同，货币基金并不保证收益水平，一旦购买的货币基金营收出现问题，余额宝用户的资金将蒙受损失。而对于余额宝这一货币基金存在的潜在风险，其显然提示不够，只是在对其收益率的过多宣传之后附带提到了存在风险的可能性，并且在服务协议中提出支付宝不承担基金亏损责任。但是余额宝的绝大多数参与者都是基于对支付宝品牌的信任而将其资金放入余额宝，更何况，其大部分投资者对货币基金其实并不了解，甚至没有认真理解支付宝和天弘基金制定的两个格式协议，一旦余额宝用户因收益发生争执，法律纠纷就很10难避免，由此引发的影响也很难估计。 3.监管力度缺乏 由于余额宝的门槛低、
20、收益高、方便快捷、随时支取等优势，使其在 18 天之内，客户数达 251.56 万户，累计申购金额达 66.01 亿元，累计申购笔数 286.91 万笔，累计消费金额（主要指用增利宝份额进行购物支付）12.04 亿元。大量闲散资金的源源流入，使余额宝早就具备了类银行的吸储功能，而其他基金公司效仿余额宝推出的类似基金产品也吸走了大量投资资金，使得利率水平较低的银行在一定程度上面临着吸储能力的挑战，余额宝带动的互联网金融创新风潮，甚至起到了倒逼传统银行业进行市场化利率改革的作用。当然，除了推动金融行业的创新发展之外，余额宝这匹“黑马”为金融市场带来的鲶鱼效应给金融风险监管提出了新的挑战。从余额宝的规模和影响来看，上文中提到的能够规制余额宝的相关法律法规已体现出了其监管的乏力，余额宝在将来很有可能因为配套监管措施的滞后而面临一种规模风险，虽然创新往往走在监管的前面，但是缺乏监管和风险防范的金融创新一旦铺开，野蛮生长，隐患最终只能由投资者买单。 三、 “余额宝”等互联网金融产品的发展分析 （一） “余额宝”等互联网金融产品的发展前景 余额宝的诞生促进了整个金融业的改革和发展，现在，银行、基金、保险、证券等金融机构，全都越来越重视互联网金融，都在网上推出金融产品：在余额宝上线不到两周的 6 月 26 日，东方财富网的基金门户天天基金网就宣布，其针对优选货币基金的新型投资工具“活期宝”
