1、1从 Grutter v. Bollinger 案看美国少数族裔入学优惠政策在平等保护原则下的困境摘 要 美国早期历史上黑人受到了长期不公正的待遇，为了消除长期以来对包括黑人在内的少数族裔的不平等待遇，美国高等教育领域开展了针对少数族裔的入学优惠政策。其意图是为了消除不平等而达到真正的平等，但不仅结果收效不大，还引发了新的不平等。本文从具有代表性的 Grutter v. Bollinger 案出发，探讨怎样的少数族裔差别待遇不违反平等保护原则，怎样的政策侵犯了公民的平等保护权，在本文最后部分研究在平等保护条款下针对种族设立的入学优惠政策面临怎样的困境和争议。 关键词 美国宪法 平等保护 优惠
2、歧视 作者简介：娄思思，中国政法大学比较法学研究院中美比较法专业，硕士。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-068-03 一、 “积极行动”及其反效应 美国是一个典型的移民国家，由于历史和社会原因，少数族裔占有的社会资源较少，尤其缺乏高等教育资源。宪法第十四修正案的平等保护条款规定， “凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和其居住州的公民。任何一州对于在其管辖下的任何人，亦不2得拒绝给予平等法律保护。 ”这一条宪法修正案是美国人民为维护权利的平等保护的法律武器，也是美国法律制度所追求的目标。 “积极行动”（Affirmat
3、ive Action）指的是 20 世纪 60 年代为美国政府促进黑人、亚裔人等少数族群的就业平等、教育平等而提供优惠待遇的一系列法律和政策， “其目的在于消灭现存的歧视女人与少数民族的现象、补救过去的歧视、并预防未来的歧视” ，也即“优惠性差别待遇” 。 “积极行动”是美国追求平等的历史中的一个重要里程碑，但随着社会进步和人民公平正义的意识增强，社会矛盾逐渐升级，这种优惠性的差别待遇在社会上引起了不同的反响。 在高等教育对少数族裔的优惠政策上， “积极行动”的支持者和反对者发生尖锐的分歧，这“是指上涉及如何改变社会观念和分配经济资源，维护个人权利和保障社会正义，坚持宪法原则和实施公共政策”
4、。为了达到对抗奴隶制和种族歧视残余与平等保护之间的平衡，美国最高法院几十年来一直致力于解释平等保护条款。Grutter v. Bollinger 案就是多数白人族裔和少数黑人族裔的权利之博弈的典型案例。 二、严格审查的标准 1938 年的 United States v. Carolene Products Co.案中斯通大法官通过脚注的方式指出，司法克制有以下三个例外：“其一，明显违反权利法案和第十四条修正案的立法；其二，那些限制更多人参与政治进程的立法；其三，那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。 ”这就是确立了严格审查标准的著名的“脚注
5、四” 。其要求法院在面对针对种族或以种族为3分类标准所立的法时应采用严格审查标准。严格审查标注的要件主要包括迫切重大的政府利益和选择的手段与目的之间有绝对必要的关联性。然而大学的招生制度和法律不可适用完全相同的规则，这不仅因为招生制度不具备法律性质，更主要的是具体到大学这个特别的主体，需要考量的因素更具复杂性。 鲍威尔法官在 Regents of University of California v. Bakke 案的法官意见里首次明确为了多元化的迫切重大的政府利益，少数族裔入学优惠政策的制定能通过第一关的审查。即公立大学考虑录取少数民族来促进学生团体的多样化，进而促进教育的进步和社会的融合，
6、这本身是合法的政府目标。然而在第二项标准下，选择的手段和目的必须有必要的关联，这意味着优惠政策必须非常有针对性，采用该政策在达到目的的同时不损害另一部分人的利益，此为严格限制的范围。在寻找优惠政策的各种可能性时，校方应本着严肃和善意的态度。究竟怎样的优惠政策符合平等保护原则，而怎样的优惠政策会使多数族裔遭受不公平的待遇，下文将对此进行深入探讨。 三、Grutter v. Bollinger 案中入学优惠政策的审查 1996 年，白人女性 Grutter 申请入学密西根大学法学院。其法学院入学考试成绩为 161 分，GPA 是 3.8 分，其被列在等待录取名单内。后密西根大学因其少数族裔优惠制度
7、拒绝了 Grutter 的入学申请，Grutter 诉到地方法院，认为其少数族裔入学优惠政策违反了宪法第十四修正案的平等保护条款，是一种歧视行为。最终联邦最高法院做出密西根大学入学政策并未违宪的判决。这是一起典型的少数族裔和多数人种博弈的案4例，体现了在“积极行动”中产生的对于如何真正维护平等保护原则的争议。 （一）目的合宪的标准 由于“积极行动”中的高等教育入学优惠政策同一般的歧视一样，也是基于对种族或性别的分类，因此判断一项优惠政策是否有对其他多数族裔的反歧视时，首先应探询其设立的目的。看一项立法或政策是否含有歧视，必须得看其立法意图而不是结果。1976 年的 Washington v.
8、Daivs 案确立了适用第十四修正案法律平等保护所应遵循的原则：“一项法律，被指责有种族歧视的恶劣性质时，必须最终追溯到它的种族歧视的目的；一项政府行为不能仅仅因为对某一种族产生了不成适当比例的影响，就被认定为违反联邦宪法” 。1979 年的菲尼案，斯图尔特法官认为“歧视目的的意思是，决策者在决定或重申某一行为时，至少部分是因为对某一类人的不利影响，而不仅仅是不顾对某一类人的不利影响” ，由此，表面中立的法律很难受到质疑。 Bollinger 案涉及到的入学优惠政策被证明并不具有歧视目的，相反，其设立的本意是同先例中鲍威尔法官提及的多元化政府利益相一致。多数意见认为生源的多样性对于教育的使命而
9、言是至关重要的。由于公共教育的重要目的和言论思想的广泛自由，大学在美国的宪政传统中占有特殊地位。而通过选择对观念和文化有效交流的最右贡献的学生，大学可以更好地实现其使命。种族多元化对于文化教育和社会进步都有着极为显著的意义。尤其是在本案中，法学院更是培养国家领导人的载体，每个种族的德才兼备的人都应有机会成长为领导人，而且“国家的前途5取决于领导人通过广泛接触多民族国家的学生之观念和道德而受到的教育” 同时，该法学院的优惠政策有利于种族之间的交流和理解，学生生源的多样化也可以促进课堂讨论的生动和富有启示性。据调查，三分之二左右的哈佛大学学生、密歇根大学学生认为课堂上种族多元化有助于他们思考和解决
10、问题，大部分学生认为多元化的学生主体提升了法学院课程的质量。超过一半的学生认为甚至种族争议也会产生积极的教育成果，因为这有助于他们反思自身的价值。 这是目前“积极行动”下少数族裔入学优惠政策存在的唯一必要的合宪目的。 （二）手段合宪的标准 然而，入学优惠政策的目的尽管符合多元化的迫切重大的政府利益，还必须证明其采取的手段严格限制在一定范围内而不影响其他人的利益。这也是本篇文章着重要探讨的问题，即采取何种手段可以通过违宪性审查。在美国，入学许可的优惠政策主要包括“把种族作为加分的条件、作为综合考量的依据、将不同族裔分别评比甚至直接为特定种族定下固定配额” 。 并不是每一种出于合宪目的的优惠政策都
11、可以通过严格审查，尤其是以校方审查委员会自由裁量为基础的录取政策中包含更多的主观因素和不稳定的变量。 1.“软性变数”的可取性 密西根法学院在招生时没有规定被录取与被拒绝的截止点，因为录取学生除了要参考 LAST 和 GPA 外，校方还会考虑其他的因素，如“推荐者的意见、所毕业大学的水平、申请者的论文水准、居住地、工作经验、特殊才能和兴趣、本科选修课程的领域和难度” 等等，将所有因素都考6虑在内以后，该院可以录取 LAST 成绩和 GPA 水平不算高但有利于促进校园多元化的综合成绩较高的学生。这只是意味着不仅要考虑成绩，还需要综合考量许多其他标准。在这种做法下， “种族”只是有利因素之一，其并
12、不排除所有申请人在一起相互比较，其他的素质和经验也可以作为参考因素而予以适用，所有条件都应在公平竞争的环境下获得充分考量。比如比少数族裔分数低的白人申请者也可能因为其拥有其他的有利于实现多元化的加分因素而打败其他人获得录取，这仅仅说明被录取者的综合条件以及个人背景超越了其他人。密西根法学院的入学政策综合考量各种“软性变数” ，并不会因一个人仅仅是少数族裔而录取他，也不会因一个人是白人而拒绝录取，此种手段并不违反宪法的平等保护原则。 2.机械加分和固定配额 无论是机械加分还是预留固定配额制度，亦或者提高录取比例，这些优惠政策在本质上都没有把入学申请者作为一个个体来看待，也没有单独衡量每一个申请者
13、能为多元化做多少贡献。毕竟，任何单一的特征不太可能对大学的多元化做出具体贡献，在权衡了个人素质的方方面面后再评价个人对教育多元化能做出多少贡献，如此个性化的考量才是符合宪法要求的。 相反，机械加分、固定配额制度就此把少数族裔和多数族裔隔离开来，凡是少数族裔的统一加分，或者直接占掉了其他申请者的名额，规定种族成为录取标准的唯一决定因素明显构成歧视。这种政策并不是促进令人信服的政府利益的严格而必要的手段，而且很有可能影响其他申请人的利益。比如 Graz 案里密歇根大学的入学优惠政策为少数族裔学生自动加 20 分，直接导致白人或者其他不属于校方规定的少数7族裔的学生即使成绩十分优秀也可能落榜。 由上
14、可知，多元化的政府利益在 Bollinger 案中被确立为高等教育少数族裔优惠政策的一个合宪性目的。为实现多元化的目的应采取严格而必要的手段，该手段必须个性化，有针对性，将对其他人的损害限制在最小的范围内。符合了这两项标准，入学优惠政策才能通过严格审查之门。 四、少数族裔入学优惠政策的困境 20 世纪末至 21 世纪初期，有关入学优惠性差别待遇是否违反平等保护原则的宪法案件先后被提起，美国联邦最高法院的判决理由基本是一脉相承的，至 Bollinger 案已将优惠手段明确限制在很小的一个范围内，这是因为在涉及种族问题是必须采取严之又严的态度来审查，稍微宽松或者不理性的方案就可能造成对未受惠另一方
15、的歧视。尽管多数意见确定基于多元化的目的有针对性有限制的优惠政策是合宪的，但反对意见与其只有一票之差显示了美国社会对此类偏向性政策的巨大争议。实际上，找到一种理论来论述 Bollinger 案下的少数族裔优惠政策既合乎宪法、又不违背美国传统、还有助于构建一个更公平公正的未来社会是很困难的。 美国高等教育中的优惠性差别待遇的起点是美国不同族裔之间教育文化水平存在差异，并通过努力调节平等与差异。入学优惠政策标志着“在平等问题上，由强调个人机会的平等转为结果的平等 ，或者按人口比例的多元化 。 ” 其意图突破曾经的机会平等挂念，从而提高少数族裔获得高等教育资源的机会的能力，并达到构建真正的最终的平8
16、等公正的社会环境。然而，优惠政策强调“结果平等”的价值观念与美国社会认为所有人机会均等的传统价值观念不相符合，美国人民更多的是追求“绝对的平等观” ，即只有机会的绝对均等才能保证每个人都有平等而合法的权利去争取属于自己的社会地位，而优惠性的差别待遇在一定程度上影响了大部分白人所拥有的机会绝对均等的权利。也有一部分少数族裔人群反对对自身的优惠待遇，他们认为“以种族为基础的配额制损害了被优待种族的尊严，消磨了他们的族裔特性。 ” “根据 2003 年美国人统计资料显示，西裔美国人已经占到了美国总人口数的 13.8%，如果加上亚裔、印第安人、黑人人口等，少数族裔已经接近美国人口的 40%。如果单从加
17、州来看，西裔美国人已经占到了全州人口的 34.6%，不但一点都称不上少数，甚至超过了全州白人总数。从种种迹象来看，优惠性差别待遇正在走下坡路。 ” 此外，密歇根州与 2006 年废除了“Affirmative Action”，即使是出于为服务多元化的政府利益而采取最严格而必要的手段，这样的政策在密西根州也将失去存在的基础。五、结语 “就教育法治而言，积极行动对教育的影响是非常有针对性和具体的，这也是美国在教育领域的招生、读书与毕业后就业方面出了许多著名判例的原因” ，允许大学制定少数族裔入学优惠政策的初衷是为了消除不平等而达到真正的平等，但不仅结果收效不大，还引发了新的不平等。虽然 Grutt
18、er v. Bollinger 案中校方的入学政策并未违反平等保护原则，但多元化的重大迫切的政府利益并不可能长期存在，相反，随着9美国社会的进步和高等教育的发展，教育和文化多元化的水平就会达到相当合理的程度，再谈这项政府利益似乎就无法符合迫切重大的要求。同时，入学优惠政策的标准多种多样，美国社会对这些入学优惠政策的争议一直不绝入耳。在资格审核中，针对个体的个性化考量实际难免会导致歧视和不公平，也会给校方工作增加难度，怎样才能在避免造成新错误的前提下把握“平等”和“优惠”的限度？ 虽然从美国法律和社会现状来看， “积极行动”下的高等教育优惠性差别待遇的影响日渐衰微，但在其还没有退出历史的当今美国
19、，对少数族裔的高等教育还是要采取长期的眼光和态度。遵守为实现多元化的政府利益而采取严格且必要的优惠政策，排除适用固定配额或者机械加分的手段，不失为当下为实现高等教育资源合理分配的最理想的方式。 注释： 廖元豪.美国种族优惠性差别待遇合宪性之研究.东吴大学法律学报.第 9 卷第 2 期. 邱小平.法律的平等保护美国宪法第十四修正案第一款研究.北京大学出版社.2005 年版.第 319 页. Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney，442U.S.256（1979）. 张千帆，朱应平，魏晓阳.比较宪法案例与评析.中国人民大学出版社.201
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