1、1代孕行为的法律思考摘要：随着科学技术的发展， “代孕”的出现一方面解决了不育夫妇无子女的难题，一方面对传统法律制度提出挑战。基于生育对婚姻、家庭乃至社会的重要性所在，世界上多数国家通过立法规范这一行为，确保人当事人的权益，尤其是通过代孕出生子女的合法权益。然而，由于受到传统伦理道德的影响，我国法律还未对代孕进行开放，代孕只能在法律之外存在。目前已经有不少学者致力于论证“代孕”的合法性，认为法律应当在合理的情况下为该行为发放“通行证” 。 关键词：代孕 人工生育 亲子关系 生育权 引言 伴随着物质生活水平的不断进步，我国的代孕现象也日益增多。代孕突破了传统的两性生殖模式，在造福部分人的同时，也
2、引发了不少争议。关于代孕行为，学界的关注的重点都在其与伦理的冲突以及引发的法律问题之上。 一、代孕的含义 代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养” 。委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。代孕的目的是通过人工辅助生殖技术帮助因子宫切除等原因患有2不孕症的妻子获得自己有血缘关系的子女，在代孕过程中并不涉及两性结合问题。由于代孕仅限于提供子宫或子宫和卵子，代孕所使用的胚胎需要通过人工授精来植入，可以说代孕其实是人工授精技术发展和
3、进步的产物。代孕中，代理母亲生育的子女有同质与异质之分，但是共同特点是由妻子之外的妇女代理怀孕分娩。目前代孕的方式主要是将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲的正常子宫内孕育，或者运用人工技术直接将精子注入代孕母亲子宫内形成受精卵着床，以孕育分娩子女。二、国内外关于代孕的类似规定 （一）国内 我国涉及代孕行为的现行规定主要体现在 2001 年 8 月 1 日实施的人类辅助生殖技术管理办法和 2006 年 2 月 7 日实施的卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则 。 管理办法第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关
4、法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 ”实施细则第五条第三款明确规定，开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形将导致该机构校验不合格。很显然，我国现行法律虽然没有明确规定代孕行为的效力，但在部门规章制度上对代孕行为是采取否定的态度。 代孕改变了传统生育方式，对传统的生育观和法度都提出了挑战。我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行政部门将严肃查处任何非法3实施代孕技术的医疗机构和医务人员。但是，代孕技术的特殊性，使得该技术给社会、患者家庭带来巨大的隐患，与我们现在的伦理道德规范相违背，而且，目前的法律也不允许实施代孕技术
5、，并且，一旦患者因为代孕技术产生的纠纷，将没有法律的支持，在国内注定是没有保护的。（二）美国 美国基于其联邦制的特点，政府没有专门的法律规范代孕。1973 年通过的统一亲子法 （Uniform Parentage Act）于 2000 年修订后，增加了对代孕相关问题的规定，承认代孕有偿合法，并规定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院决定。但是该法也只是一个模本，是否被各州采纳由其自己决定。1988 年 8 月美国州立法制定委员会会议通过了人工生殖子女法律地位统一法 ，第 5 条至第 9 条对代孕问题提出两套方案。2002 年美国再次修订统一亲子法 ，该法案对于代孕当事人要件、代孕合同相关问
6、题、代孕亲子身份认定均有详尽规定。总之，美国各州对代孕行为持不同态度，有 11 个州以“亲子地位法”或“判例”的方式承认代孕合同的合法性，有 6 个州在亲子地位法中认定代孕合同无效；有 8 个州依法禁止代孕母通过代孕取得补偿金；有 2 个州拒绝承认代孕合同。承认代孕的州占据多数，但其中又以反对有偿代孕即商业代孕居多。 三、发展趋势及建议 （一）婚姻法应肯定代孕的地位 随着社会生活不断变化发展的需要，对代孕行为制定法律加以规范4是立法必然趋势。究竟是禁止取缔还是在加以限制规范的基础上有条件地允许将成为立法机关面临的选择。只有将代孕行为纳入法律规制的范畴，明确该行为的法律效力，明确各方主体的权利义
7、务和监督监管措施，才能结束其效力的不确定的状态，才能更有效地使代孕行为规范化。 我国婚姻法并未就代孕问题做出规定。2001 年卫生部公布的人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法都明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。事实上，代孕行为并没有因为法律禁止就不复存在，反而在近几年来出现了日益增多的现象。因此，有必要在梳理相关法律的基础上，修正我国婚姻法的不足，赋予代孕合法化的地位。笔者认为，就代孕行为来说，它属于婚姻法调整的领域，婚姻法有着强烈的伦理性和民族色彩，婚姻家庭中的许多行为属于道德问题，要靠道德来规范、舆论来引导和约束。这种具有开创性的行为总的说来是具有进步意义的，正如克
8、隆技术在经历了各种非议之后最终被人们说承认一样，笔者相信代孕也会获得社会的认可。 （二）代孕契约效力应得到肯定 代孕合同即是一种私人合同。它体现了意思自治的原则，也同样彰显着生育权的神圣与尊严。合同既是当事人相互同意的结果，也是当事人自由选择的结果。因此，合同一经依法缔结，合同上的权利义务即为法律上的权利义务。就司法实务中遇到的代孕合同而言，均是两方具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下，经意思表示真实一致，自愿订立的关于身份关系的条款，也是实现当事人生育权的途径，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何协议都应取5得法律的肯定，以营利为目的的商业代孕应当被严格禁止。对于
9、现实中出现的不履契约的行为，应当参照合同法的相关理论来处理，责令违约方承担违约责任，但是，笔者认为，这里的违约责任不可完全等同于传统合同法上的违约责任的承担。基于该合同的人身性，一方违约时，不适用继续履行的责任承担方式，仅承担金钱上的责任即可。 结论 综上，代孕是满足不能生育夫妻生育权的一种手段，在不损害社会公共利益的前提下，只要利害关系人自愿，就不应当制止这种行为。因此，修正婚姻法的不足，规范代孕行为，明确相关权利义务，使代孕步入正轨实属必要。 注释： 魏岳彬.男.汉族.江西吉安人.贵州民族大学研究生院 2013 级法律硕士. 参考文献： 1巫昌祯.婚姻与继承法学.中国政法大学出版社.2007 版. 2王薇.代孕生育的法律问题研究D.重庆.西南大学，2007. 3陈小君.合同法学.高等教育出版社.2011 版. 4刘坤.代孕行为的法律思考D杭州.杭州师范大学.2011. 5徐继响、杨文心.论代孕的合理使用及其法律调控.医疗法律.2003 年第 3 期. 6张田勘.“代孕” 挑战伦理底线？.载于生命世界2007年 05 期. 67石林特，王永卫.医学助孕-试管婴儿M.上海.复旦大学出版社.2004. 8曹新明.现代生殖技术的民法学思考J.法商研究.2003.
