1、1公司董事的清算提出义务初探【摘要】目前，在中国有大量企业被吊销营业执照、长期停业或资不抵债，积极组织清算的企业很少，这严重损害债权人利益，损害市场秩序。针对公司怠于清算的问题，董事清算提出义务概念基于董事义务而提出，主张在清算义务产生前就应构建相关的法律规定，以规范董事在出现清算事由时的行为，以促成公司尽早提出清算。 【关键词】清算提出义务 董事义务 公司解散 公司破产 一、公司清算不力的现状 根据我国现行法律，在公司清算提出义务方面存在以下问题：（一）公司清算提出义务的主体不明；（二）公司清算提出义务的内容不清；（三）违反清算提出义务的责任不明；（四）缺乏债权人的制约或监督机制；（五）证据
2、制度及相关程序保障存在缺陷。 二、董事清算提出义务的概念 针对公司清算不力的问题，笔者提出董事清算提出义务的概念，由董事承担及时提出清算的义务。 （一）清算提出义务的含义 清算提出义务，是指对出现终止事由的公司，立即停止进行商事活动，及时发出公司终止声明，并及时启动解散清算或破产清算程序的义务。 清算提出义务包含三层含义： 2第一、指公司出现终止事由时所产生的义务。 第二、内容包括停止商事活动、及时发出公司终止声明及提出解散清算或破产三个方面。前者是清算提出义务中的消极义务（不作为义务） ，后二者是清算提出义务中的积极义务（作为义务） 。其中公司终止声明分为对内部和对外部的声明。提出解散清算或
3、破产包括由董事对股东提出动议，召集股东会对公司的解散进行决议，但在自愿解散的情况下不能径行做出解散公司的决定；在符合破产条件情况下可向法院提出破产清算申请。 第三、是一种提出义务，即启动解散清算或破产清算程序的义务。提出义务与清算义务本身属两种性质。清算提出义务仅针对清算事务的启动或申请，而并不必然包括直接从事清算事务（当然，如果经过法定程序确定或指定，清算提出义务人也有可能是清算义务人） 。清算义务则是指对公司进行清算的义务，由清算义务人履行清算义务。通常认为，清算义务包括启动清算程序，委托清算人，监督清算依法进行，确认清算方案和清算报告。 （二）清算提出义务人的范围 清算提出义务人主要分为
4、公司解散提出义务人、清算启动义务人及破产申请义务人。 公司解散提出义务人是指在公司出现法定解散事由时声明公司出现解散事由，并提出公司解散要求或动议的义务人。这点在我国公司法上并未规定，按照现行公司法，公司出现法定解散事由是自动进入解散的。3清算启动义务人是指在提出公司解散后，进入正式清算前，负责启动清算程序的义务人。清算启动义务将解散与清算程序衔接，明确此义务，可以更好地督促公司启动清算并进入清算程序。对此我国司法界和一些理论界的学者将公司法第 184 条规定的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东认定为负有启动清算义务的清算义务人。破产申请义务人是指在公司出现破产原因的情况下负有申
5、请公司破产的义务人。目前我国破产法并未将债务人申请破产规定为义务。 此外，我国公司法上可能成为清算提出义务主体的还包括公司实际控制人和控制股东。实际控制人和控股股东有个共同特点，即虽非公司董事，但实际上凭借其自身的实际影响力通过控制公司的人事间接影响公司的决策和管理，行使董事职权或对董事行使职权构成实质性控制因此，董事已失去对公司控制的情况下，可以由控制股东和实际控制人承担清算提出义务，其实质原因是这些人已经成为事实董事。 三、我国公司董事清算提出义务的法律架构初探 （一）公司董事清算提出义务的具体内容 1.及时通知股东 董事对公司的情况最先了解，在公司出现解散事由或资不抵债的情况时，董事应不
6、迟延地通知股东，召集股东（大）会，由股东集体决定在自愿解散的情况发生后是否解散公司。在自愿解散和行政解散下选任清算人，在资不抵债的情况下讨论公司的出路。及时通知既保证股东的知情权，确保公司尽快做出明智的选择，并且在股东知晓的情况下，便4于监督公司的大股东行为，维护自己的权益。 2.解散公示 董事应在解散事由出现后，向公司登记机关登记解散情况，通知已知债权人，并在报上公告。世界上其他国家普遍对解散登记制度进行了立法规定，一些国家明确由董事或董事会进行解散登记，如韩国商法典第 521 条规定公司解散时董事对股东的告知义务及公示义务。美国纽约州公司法规定，公司解散时需由董事起草一份公司“解散证书”
7、，报呈州务卿办公室登记备案，有些州则规定公司在解散前，必须向州务卿办公室呈递一份“解散意向通知”登记备案。 德国股份法第 263 条规定，公司除因法定原因解散以外，董事会应当将公司的解散申报在商业登记簿中登记注册。还有些国家未明确进行解散登记的主体，如日本商法典第 96 条规定：“公司解散时，除合并及破产情形外，应于二周内在本公司所在地，3 周内在分公司所在地进行解散登记” 。 香港公司条例规定：“公司结业申请必须按照公司清盘规则指定的模式填报，要将该表格递交法庭的注册署，并同时附上宣誓书证明，该证明必须在申请递交后 4 日内交上。 ”这些国家虽未规定解散登记的主体，但根据公司董事的地位与经营
8、管理责任以及董事忠实与注意义务，可推定由董事负责解散登记。 3.提出清算 在自愿解散和行政解散时，董事应及时提出清算。董事应负责在公司已决议或强制性解散的情况下，立即提出清算，促使清算启动。我国新公司法第 184 条的规定，可理解为有限责任公司的股东、股份有5限公司的董事和股东大会确定的人员负有组织并进行清算的义务，而非提出清算的义务。提出清算是组织清算的前一步，因董事之地位和对公司信息的掌握，由董事履行。 4.申请破产 在公司符合了破产标准的情况下，董事负有立即申请破产的义务。许多国家或地区的破产法规定，除债务人外，具有类似债务人地位的准债务人也享有破产申请权。通常准债务人包括：法人的董事、
9、理事；股份有限公司及有限责任公司的董事；前述企业的清算人等。在法定情况下，准债务人负有提出破产申请的义务，如违背其义务，不依法提出破产申请，则给予法律处罚。 5.停止商事活动 公司已经丧失了从事经营活动的资质、资格或财务基础，董事应停止公司的商事行为。无论是出现解散事由还是资不抵债的公司，都不得再进行商事活动。解散的公司是基于其已经自愿退出市场或无资格进行交易，且法律上明确将清算中的公司的行为能力限定为“不得开展与清算无关的经营活动” 。资不抵债的公司已经丧失得已在市场上进行交易的资产基础，董事基于对债权人的义义务，应停止继续交易。 （二）违反公司董事清算提出义务的法律后果 1.民事责任 （1
10、）怠于提出清算对债权人的责任 在公司解散的情况下，如果没有提出破产申请，应认为公司是资可抵债的，债权人可以得到足额的给付。因董事怠于提出清算，造成公司给付债权人的资产减少，应由董事对减少的部分负补足的责任，即保证6债权人的债权可得到足额清偿。这样一方面符合破产清算与解散清算区分的基础理论，另一方面也可以督促董事在公司资不抵债时及时提出破产清算，尤其是在被解散的情况下，避免公司在已经符合破产清算的条件下仍由公司内部的董事和股东独自进行自行清算，违背破产清算的要求，严重损害债权人的利益。 （2）行为能力受限下继续交易 公司在已解散的情况下，丧失了进行商业活动的资质，如董事仍使公司与善意第三人进行交
11、易，应由董事对善意第三人所受损失承担赔偿责任。 （3）迟延登记的责任 进行解散登记是董事的一项注意义务，因迟延登记给公司、股东、公司债权人和第三人造成损失的，应负赔偿责任，这在意大利民法典中规定得极为详细“董事会应当及时核实解散原因的出现，并且将董事会宣布出现解散原因的声明在企业登记簿上登记，迟延或疏忽的，对给公司、股东、公司债权人和第三人造成的损失，董事个人负连带责任。董事会未完成前款事项的，应个别股东、董事或监事的请求，法院：在核实解散的原因后，做出应当按规定登记的裁决。 ” （4）怠于破产申请对债权人所负的责任 纵观国外关于董事怠于申请破产的民事责任的规定，对债权人所负的主要是损害赔偿责
12、任。 日本商法第 266 条第 3 款规定：“公司董事怠于宣告公司破产，如其有恶意或重大过失时，其应对公司债权人负赔偿责任。 ”德国有限公司法第 64 条第二款规定：“业务执行人对公司7在无支付能力情形出现后或在确定资不抵债后履行的支付承担赔偿义务。”我国台湾地区民法第 35 条第 1 款规定：“法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院声请破产。不为前项声请，致法人之债权人受损害时，有过失之董事，应负赔偿责任，其有二人以上时，应连带负责。对这一责任的规定，既可以限制董事在资不抵债的情况下继续交易，又督促董事提出破产申请，避免对债权人的利益造成进一步损害。 2.行政责任 工商机关承担着公司的“诞
13、生” 、 “存续”和“死亡”的程序的监督，履行着行政管理职责。在解散登记制度下，如果公司董事不进行及时登记，就破坏了行政管理秩序，应承担行政责任。 日本公司法典第 976条规定：“执行公司业务的股东、董事、清算人等怠于进行规定的登记，怠于进行规定的公告，或实施不正当的公告或通知，懈怠了破产程序开始的申请时，以使清算结束迟延为目的不当地规定解散公告的期间等，处 100 万日元以下的罚款。但是，应就其行为处以刑罚时不在此限。 ”台湾地区公司法第 211 条第二款规定：“代表公司之董事，违反前二项规定者，处新台币二万元以上十万元以下罚款。 ”规定董事的行政责任利于督促董事履行其解散登记的义务，保障董
14、事清算提出义务的履行，确保公司解散情况的及时公示。 3.刑事责任 我国刑法仅在第 162 条规定了妨害清算罪“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其8直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 ”这只是对公司进入清算后的以上行为进行惩罚，而对公司解散后未进入清算前的同样行为“视若无睹” 。那么，一个驱利性强的人就会选择在公司解散后不进行清算，即使转移、藏匿、私分财产，充其量也只是对债权人负赔偿责任，而无须负刑事责任。但是这些清算前
15、的行为与上述妨害清算罪具有同样的性质和危害，所以应从公司解散后就开始对各种妨害清算的行为实行与妨害清算罪同等的惩罚。关于怠于破产申请方面的刑事惩罚，国外有许多立法例。由于在怠于破产申请的情况下，公司董事利用股东有限责任的盾牌来破坏交易相对人的利益很可能会给债权人带来难以弥补的损失，并成为市场交易的“危险分子” ，扩大受损的债权人范围，在无进行交易的资产能力的情况下进行交易，实际上是严重的欺诈行为，应借鉴他国的法律对其进行严格的规制，用刑事责任来威慑责任人，既符合法理，也是现实的需要。 参考文献： 1昌晖.公司解散与非破产清算法律制度研究.郑州大学硕士 学位论文，2006. 2吴日焕译.韩国商法.中国政法大学出版社，1999.130. 3卞耀武主编，贾红梅、郑冲译.德国股份公司法.法律出版社， 1999. 4北大法律信息网.http：/ 年 3 月 1 日. 95王欣新.破产法.中国人民大学出版社，2007.65. 6费安玲等译.意大利民法典.中国政法大学出版社，2004.640. 7王书江，殷建平译.日本商法典.中国法制出版社，2000.71. 8王保树主编，于敏、杨东译.最新日本公司法.法律出版社， 2006.515-518.
