1、1加大处罚力度可否突破“禁止重复评价原则”本文案例启示：根据新盗窃司法解释的规定，在盗窃案件中，对于曾因盗窃罪受过刑事处罚而被定罪的，如果后罪与前罪发生的间隔没有超过五年，就会使实务中适用法律处于两难境地。然而，禁止重复评价原则是当前通行的原则，从保障人权的角度出发，对曾因盗窃罪受过刑事处罚因而在盗窃数值达到定罪数额百分之五十予以定罪的情况下不能再认定为累犯。 基本案情2013 年 4 月 24 日凌晨 2 时许，王某携带事先准备好的断线钳子，改锥、扳子等工具，在天津市某小区采取撬门锁、车锁的手段，盗得红色“爱玛”牌电动自行车一辆，后在逃跑途中被民警抓获。经鉴定，被盗电动自行车价值人民币 16
2、20 元。经查，王某 2012 年 5 月因犯盗窃罪被天津市某区人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金 2000 元。2013 年 1 月 6 日刑满释放。 一、问题提出 （一）王某的行为是否构成盗窃罪 盗窃罪是司法实务中的常见罪名，虽然两高先后出台了多部涉及盗窃罪的司法解释，但是关于盗窃罪的定罪数额问题，此前一直延续使用1998 年 3 月 17 日最高法颁布的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 3 条的规定，新解释对盗窃罪的定罪数额进行修改，规定盗窃公私财物价值 1000 元至 3000 元以上应当认定为刑法第 264 条规定2的“数额较大” 。天津市高级人民法院、天津市人民检察院根
3、据新解释制定了关于盗窃罪、抢劫罪数额执行标准的意见 ，认定盗窃“数额较大”的标准为 2000 元以上不满 6 万元。所以按照两高的解释和天津市的定罪标准，王某的行为不构成盗窃罪。 但根据新解释第 2 条第 1 项，曾因盗窃受过刑事处罚的，数额较大的标准可以按照定罪标准的百分之五十确定。根据天津市所确定的盗窃的定罪标准为 2000 元人民币，鉴于王某曾因盗窃受过刑事处罚，而此次盗窃的物品价值已经达到定罪标准的百分之五十，故王某的行为已经构成了盗窃罪。 （二）王某的行为是否构成累犯 王某 2012 年 5 月因犯盗窃罪被天津市某区人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金 2000 元。2013 年 1
4、月 6 日刑满释放。王某本次犯罪的时间为 2013 年 4 月 24 日，那么，公诉机关可否根据我国刑法第 65 条的规定，认定王某已构成累犯？如果公诉机关认定王某构成累犯，并记录在起诉书中，审判机关最终没有判处王某有期徒刑以上刑罚，王某就不能认定为累犯，那么公诉机关和审判机关的这种差异认定是否适当呢？ 笔者认为，针对累犯的问题，公诉机关和审判机关出现差异认定是正常的。因为两个机关在认定“再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪”的标准是不一样的。 根据刑法第 65 条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪的，是累犯。公诉机关作为
5、指控机关，在认定“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的标准是法定刑，也就是法3条规定了某一犯罪行为可以判处有期徒刑即可。而审判机关在认定“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的标准却是宣告刑，也就是判决最终的结果。从这个角度说，公诉机关认定的“累犯”仅是控诉权或者称之为“求刑权”的一种体现，它并不是一种可以最终决定被告人刑罚的权利。而审判机关认定的“累犯”则是裁量权的体现，它是具有决定性和终局性的。所以，出现公诉机关认定为累犯，而审判机关没有认定为累犯，应属正常现象。但是具体到本案，笔者认为，新解释第 2 条第 1 项的内容，将会使审判机关陷入两难境地。 本案中，从审判职能的角度说，审判机关当然可以
6、不判处王某有期徒刑以上刑罚，而是判处拘役或者管制。但从罚当其罪的角度说，如果判处王某拘役或者管制，笔者认为是不适当的，由于认定前科不需要有时间限制，所以一个 10 年前犯盗窃罪的人，如果同样实施了王某的行为，那么根据新解释第 2 条第 1 项的规定，他也是构成盗窃罪的。司法实务中，对这样的犯罪嫌疑人往往会因为其具有前科的酌定从重情节而判处有期徒刑刑罚。但是从人身危险性角度说，后者的人身危险显然要轻于王某，因为犯罪嫌疑人在 2012 年 5 月已经因为盗窃罪被判处了刑罚，在第一次刑罚执行完毕后不到两年的时间内再次行窃，这就充分说明其具有较强的人身危险性。但是针对同一个犯罪行为，人身危险性较重的人
7、却被判处拘役或者管制，而人身危险性相对较轻的人却被判处了有期徒刑。这样的判决结果显然是不合理的。 如果审判机关判处王某有期徒刑以上刑罚，王某就具有了累犯的情节，对其量刑必然加重。虽然判决结果更似合理，但这仍然会使审判机4关出现法律适用错误的问题。 （三）如果认定王某构成累犯，是否属于重复评价 根据解释第 2 条第 1 项的规定，王某在 2012 年 5 月的判决，首先作为本次盗窃行为的一个定罪要件，被认定为具有“曾受过刑事处罚”的依据，在其构成盗窃罪后，因本次犯罪可能被判处有期徒刑以上刑罚，该判决再次成为认定王某构成累犯中的前罪行，而使王某具有了累犯的情节，处罚加重。同一个犯罪行为，在定罪环节
8、和量刑环节中均发挥作用，且均造成对犯罪嫌疑人不利的后果，那么这种情况是否属于重复评价呢？ 对此，存在两种意见，一种意见认为对王某认定为盗窃罪，是根据新的司法解释，对其曾于 2012 年 5 月因盗窃而受过刑事处罚的这一情节进行法律评价，从而在其盗窃数额达到定罪标准百分之五十的情况下仍然对其定以盗窃罪。若再因其曾受过刑事处罚这一情节而将其认定为累犯，进而加重处罚，则是在同一起案件中对同一事实评价了两次，违背了禁止重复评价原则，加重了对犯罪嫌疑人的处罚。另一种意见则认为，对于王某曾于 2012 年 5 月因盗窃被判处有期徒刑的这一情节，在定罪中予以考量后再在量刑中予以评价分别属于对定罪的评价和量刑
9、的评价。对同一事实分别在定罪和量刑中评价并不违背禁止重复评价原则。由此可见，对禁止重复评价原则的不同理解，将导致本案不同的裁量结果。 二、法理分析 （一）理论上对禁止重复评价原则的认知 从理论上说，对“禁止重复评价原则”有以下几种观点：第一，禁止重复评价原则是一5项量刑原则，是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价。1这种观点认为，定罪中的因素不可能在量刑时被完全排斥，如一人以杀人手段实施抢劫，定抢劫罪，在量刑时，对犯罪行为中的杀人手段，显然不同于伤害、威胁等手段，其社会危害性司法者必然会予以考虑。 第二，禁止重复评价既是定罪原则又是量刑原则，量刑的根据具有双重性，既包括定罪
10、情节也包括量刑情节，因此，在定罪活动中评价定罪情节，在量刑活动中既可以评价定罪情节又可以评价量刑情节。2 第三，禁止重复评价原则既是定罪原则，也是量刑原则。是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。3定罪情节不得在量刑时再次使用。 关于上述几种观点，笔者认同第三种观点，禁止重复评价应当理解为禁止将已经被刑法评价的不利定罪情节再次作为定罪情节进行刑法评价。禁止将已经被刑法评价的不利定罪情节作为量刑情节进行刑法上的评价。禁止将已经被刑法评价的不利量刑情节再次作为量刑情节进行刑法上的评价。4 对于第一种观点，笔者认为，根据我国刑法第 61 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的
11、时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 ”由此可见，量刑是在定罪的基础之上，定罪和量刑是一个统一的不可分割的整体，准确定罪是合理量刑的前提，现在，定罪已经被视为广义量刑的有机组成部分。5禁止重复评价原则是指导刑法进行评价的原则，一个合理的罚当其罪6的评价必然是全面的评价，将禁止重复评价的范围抛开定罪仅适用于量刑是不可取的。其次，对以杀人手段实施抢劫的行为定抢劫罪，在定罪环节中，评价的是其以抢劫为目的的行为，杀人的手段并不是其定罪的依据。因此在量刑时评价其杀人的手段行为并不属于重复评价。第二种观点也不尽合理，禁止重复评价最重要的价值基础是保障被告
12、人、犯罪嫌疑人的人权，防止国家滥用刑罚权。我国刑法第 5 条规定了罪刑相适应原则，要求对每一个犯罪情节做出准确的判断和评价，遗漏和重复评价都将造成罪行与刑罚的不相适应。同一情节既然已经在定罪中评价一次，再在量刑中评价明显与禁止重复评价的价值基础相背离。 （二）立法上对对禁止重复评价原则的规定 第一，国外立法对禁止重复评价原则的规定。现当代各国一般都在其宪法或法律中对禁止重复评价予以规定。如美国宪法修正案第 5 条规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或者身体的伤害” 。日本亦在其宪法第 39 条明确规定：“对同一犯罪不得重复追究刑事责任” 。俄罗斯联邦宪法第 50 条规定：“任何人不得
13、因同一犯罪两次被判刑” 。俄罗斯联邦刑法典第 6 条第 2 款规定：“任何人不得为同一犯罪承担两次刑事责任” ；第 36 条规定：“如果加重刑罚的情节已在本法典分则相应条款中作为犯罪要件加以规定，则它不得在处刑时再重复予以考虑” 。德国基本法第 103 条第 3 项规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚” 。德国刑法第 46 条规定：“已成法定构成要件要素之行为情状，不得再予顾及” ；德国刑法第 50 条在减刑理由的竞合时规定：“某一情况单独或者与其他情况竞合，构成减轻处罚，并同属于第 49 条7规定的特别法定减轻理由的，只能减刑一次” 。 上述各国不仅将禁止重复评价原则上升至宪法高
14、度，俄罗斯和德国更是在刑法领域对该原则作出了具体的规定。俄罗斯除在宪法中规定外，在刑法典中明确规定，作为构成要件的情节不得在量刑时再次重复评价。第二，我国刑事立法对禁止重复评价原则的体现。我国刑法虽然没有明确规定禁止重复评价原则，但在我国刑事法律中却体现出了禁止重复评价的原则，这一点在 2000 年 11 月 10 日最高人民法院颁布的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称“交通肇事解释” ）有所显现。 我国刑法第 133 条规定，交通肇事后逃逸是交通肇事罪的加重情节，其量刑幅度由基准刑的三年以下有期徒刑或者拘役，提升为三年以上七年以下有期徒刑，而“交通肇事解释”第 3
15、 条解释交通肇事后逃逸的定义时，使用了“第三条交通运输肇事后逃逸 ，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。 ”“交通肇事解释”第 2条第 2 款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，具有 1.酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；2.无驾驶资格驾驶机动车辆的；3.明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；4.明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；5.严重超载的；6.为逃避法律追究逃离事故现场的。从上述规定不难看出，交通肇事后逃逸，一方面在一定条件下对行为人的交通肇事行为是否构成交通肇事
16、罪起决定作8用；另一方面在行为人的行为已构成交通肇事罪后，逃逸情节对其犯罪行为适用哪一档次的法定刑起决定作用，但在一个案件中交通肇事后逃逸的情节，不能既作定罪情节，又作量刑情节。这样的规定，体现了禁止重复评价原则。 三、结论 综上，本文认为，根据 2013 年 4 月 2 日两高联合发布的关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释 ，在盗窃案件中，对于曾因盗窃罪受过刑事处罚而被定罪的，如果后罪与前罪发生的间隔没有超过五年，就会使实务中适用法律处于两难境地。然而，禁止重复评价原则是刑事法上的一种国际性通行的原则，特别是在现代民主法治的大背景下，我们更应该注重人权保障理念的确立。而司法上的禁止重复
17、评价必须以立法上的禁止重复评价为基础，只有在立法上贯彻禁止重复评价原则，才能保障在司法实践中的禁止重复评价。鉴于此，有关部门应当对曾因盗窃罪受过刑事处罚因而在盗窃数值达到定罪数额百分之五十予以定罪的情况下能否再认定累犯作出进一步解释，以达到实践中规范统一适用法律，保障犯罪人合法权益之社会功效。 注释： 1郑思科、黄福涛：禁止重复评价原则研究 ，载山西省政法管理干部学院学报2011 年第 3 期。 2石金平、游涛：量刑重复评价相关问题研究 ，载中国刑事法杂志2010 年第 3 期。 3陈兴良：禁止重复评价研究 ，载法学论坛1996 年第 3 期。94谭轶城：论刑法评价中的禁止重复评价原则 ，华东政法大学2010 年硕士论文。 5马克昌：刑罚通论 ，武汉大学出版社 1999 年版，第 296 页。
