1、1国外行政指导理论及对我国的借鉴摘 要 行政指导也是一种行政行为，但是它具有非法律化、非权力性以及非强制性的特点。在国外，尤其是在日本等大陆法系国家，行政指导运用的非常普遍，究其原因，关键就是大陆法系国家具有较为成熟的行政指导理论，对行政指导的性质、功能、司法审查性等均有比较深刻地认识。参照国外特别是日本的行政指导理论和及其在实践中的运用，借鉴其优点，不断反思我国的行政指导理论，在当前的社会管理创新环境下，会促进我们对它的理解与运用。 关键词 行政指导 理论 借鉴 作者简介：王勇，中央党校，博士后，副教授，研究方向：研究宪法行政法；李琦，国家民航总局法规处；李燕，广西师范大学副教授，中国政法大
2、学在读博士生。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-139-02 行政指导就是国家行政机关在其管辖事务的范围内，对于特定的人、事，运用非强制手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政目的的行为。行政指导“不管有无立法根据，要求对方同意协作，采用非权力的任意手段进行工作，以实现行政机关的意图。 行政指导的典型特点是其非强制性，它作为一种行政作用方式，在各国或多或少地均有运用，其中，日本对它的运用最为广泛。这里，我们重点分析行政指导在日本2的理论与实践。 一、行政指导的司法审查性理论 在日本，近现代以来，在法制建设与发展上，基本以研究与借鉴德国
3、的法律为主，在行政法方面，德国行政法理论是以行政行为理论为核心的，认为行政行为是行政机关针对公民的一种公权力宣示，公民具有服从性。对此，日本吸收了这一理念，并深受影响。在日本，民告官的行政诉讼认为行政行为具有司法审查性，其主要原因就是受到这一理念的影响，这体现在立法上，比如，日本明治 23 年（1890 年）的行政裁判法 ，1948 年的行政案件诉讼法 ，均有明确的规定，即行政相对人对行政行为可以提起行政诉讼。 由于受到德国关于行政行为的理解，所以，认为行政行为是具有权力性、强制性的典型特性的，对于没有这种特性，但是又属于政府行为的行政指导，就不应该纳入司法审查的范围，不是行政诉讼的受案范围。
4、对此问题，作者也曾经有过较全面的讨论和论述，认为行政指导纳入日本的司法审查范围，是一种历史的发展 。在这里，我们想继续探讨行政指导是如何一步一步地成为日本政府普遍的运用形式的。 日本经济在上个世纪 50、60 年代是腾飞的年代，其间，行政指导发挥重要作用，而这与二战后日本的现实状况有着密切关系。二战后，日本作为战败国，百废待兴，尤其是国民非常迷茫，不知道未来的道路如何去走。这时就需要政府发挥指导性作用，而日本政府是受美国控制和扶持的，日本与美国之间并不存在必然的信任，同时，日本又必须听命于美国政府的指令。在这种背景下，日本政府比较多地运用行政指导这3一比较灵活的方式，而在现实中，由于国民的迷茫
5、，行政指导的效果也逐渐显现出来，特别是在经济上颇具有成效，这样，政府在运用行政指导的过程中不仅仅逐渐树立了威信，相应地，行政指导的运用也更得到强化与普及。这是行政指导在日本逐渐发展起来的客观原因。 然而，行政指导的方式也不是完美无缺的，它也有很大的缺陷，并且，由于它的普及型和广泛性，日本政府也有时把不具有行政指导属性的行为以行政指导的方式予以运作。所以，对行政指导的行为必须予以规范，这样伴随着行政指导的运用与发展，日本逐渐认可了行政指导的司法审查属性，逐渐纳入了行政诉讼的受案范围之中。事实上，由于不具有司法审查性的行政指导在事实上（非法律上）将管理相对方置于行政机关的控制之下。 也就是说，行政
6、指导实际上已经具有了行政行为的功能，所以，对行政指导也需要提起司法审查，使其被笼罩于司法权力之下，纳入司法审查范围之中，通过行政相对人提起司法审查，可从司法角度规范、制约行政指导行为。为此，日本於 1962 年制定了行政案件诉讼法 ，该法以“公法争议”作为兜底，扩大了行政诉讼的受案范围，实质是将行政指导纳入到司法审查中来。 二、行政指导中司法、行政和当事人之关系调整 既然将行政指导纳入了行政诉讼受案范围之中，对行政指导可以予以司法审查，那么，在责任认定上，法院是怎样做的呢？ 在纳入行政诉讼受案范围之前，日本认为行政指导是以自愿合作为基础的，按照这个传统的理解，就不会影响公民具体法律上的权利、义
7、务，因而不承认原告的诉权，至多准许原告对行政机关基于行政指导而4做出的行政处理提起诉讼。 但是，由于在现实的行政事务中，行政指导大量存在，甚至可占政府活动的 80%，如果说当事人的权利与义务不受到实质性的影响，这显然是不现实的。事实上，有些行政指导会严重影响当事人的具体权利、义务。比如在日本的“塑料标尺公司诉国际贸易和工业部”一案，对当事人的权利与义务就有严重影响。对此，作者曾经研讨本案件的具体情节，并也发表文章。我们认为，只有通过诉讼程序，对行政指导予以司法审查，当事人最终才能获得充分的救济。 针对行政指导，在具体的司法实践中，会涉及到司法、行政和当事人三者之间关系的调整，通过调整关系，可以
8、厘清具体的责任归属。 在司法监督和行政效率的调整方面，法院要求行政指导必须具有公开协商的程序，通过程序设计，保障公平正义。行政指导的程序公开了，就会把行政指导实施者的宗旨公开，也会把具体的内容公开。同时，法律还规定，如果一项口头实施的行政指导，如果有关相对人要求取得书面文件时，政府就必须提供。所以，在行政指导的程序问题上，日本规定的是比较详细的。相应地，如果不公开，政府就要承担行政责任。 当然，由于行政程序的运用，也可能会影响行政指导的效率，所以，行政指导要以减少行政摩擦、降低行政成本为其存在基础 。但是，由于程序是看得见的正义， “适当的程序时常会比实际目标有关的实体原则更为重要” ， 所以
9、，程序是不可或缺的内容。法院在规制行政指导的程序时，要求行政机关采纳非正式协商程序，其目的既确保了最低限度的民主参与，又使整个行政指导更具有公正性。 在行政目标与相对人权利关系的调整方面，日本法院对行政指导中行政机关与当事人权利进5行了重新构造，实质是规定了当事人的参与义务。如果行政指导机关通知当事人参加指导的决策程序，相关当事人不得以行政指导的自愿性而非强制性和指导没有法律上的拘束力而拒绝参加 。同时，在行政指导的自愿性上，规定当事人享有自愿终止协商的程序权利。 行政指导具有协商程序，行政机关与当事人可就有关事项公平协商，明确彼此之间的权利、义务。如果，双方协商不成，无法达成协议，法院授予当
10、事人终止权，也就是说，当事人对行政指导程序享有终止权。当然，为了尽量达成协议，为了发挥行政指导的作用，为了实现行政目标，法院也希望当事人协商成功。所以，法院为了平衡行政目标和当事人权利的矛盾，对当事人终止权利的行使也有一定的限制，禁止当事人在协商程序的开始阶段实行终止权。这样，如果行政相对人滥用行政指导的权利，就应承担相应责任。 在司法的权衡功能和行政灵活性以及当事人利益的整合方面，法院也有很多的权衡规定。行政指导会对当事人的既得利益产生影响，因为它是指导机关对现有资愿配置、价值取向等的一种有目的引导行为，这就会涉及到行政机关的指导权和当事人的权利诉求哪个更为重要的问题。对此，因为对行政指导的
11、司法审查，既不同于民事诉讼原被告双方针锋相对的权利诉求，也不同于对其他行政行为的合法性审查，法院是在承认双方利益的前提下，采用对原被告双方均有利的法律标准，来明确具体的责任归属。 三、行政指导司法审查的理论基础及对我国的借鉴 日本学者主张行政指导也必须贯彻法治主义，行政指导必须有组织6法上的依据，这是最低限度的要求。行政指导一旦超出组织法上的范围，则不能作为行政指导来评价。 在日本，行政指导有组织法上的依据，这不同于我国。我国一般认为行政指导是政府政策的一种形式，是以实现政府目标为指向的，显然，我国法理学界对法律和政策的关系没有取得共识，因而，就很难将行政指导纳入法律的框架下予以规范，进而，在
12、司法实践中，行政指导不属于行政诉讼受案范围，即对行政指导明确排除在司法审查之外。这在日本是完全不同的，其不仅立法上从组织法上对行政指导予以授权，而且在司法实践中，法院通过判例，从程序角度对行政指导做出详细的规制。法院要求指导机关采用协商程序进行决策，并在协商的每个阶段都要明细指导机关和当事人的权利义务关系，目的是促使行政指导取得社会的共识。 我国对行政指导的特性理解比较一致，即行政指导是指国家行政机关在其所管辖的事务范围内，对特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。 对行政指导的具体特性理解为：一是不具有强制性，可以
13、采取比较温和的方式；二是不直接产生法律效果，其依据可以是法律，也可以是法律原则，甚至是政策；三是具有灵活的表现方式。这些是我们对行政指导的认识并为司法解释所确认。日本学者在这一问题上有更深的理解，同时在法律上也有体现。比如日本行政程序法第 32 条规定，行政机关为行政指导时，仅能基于相对人完全的自愿协力，不得以相对人不遵守行政指导为由，对之为不利之处分。 7总之，认识行政指导在国外的运用具有重要意义，在日本等一些国家，之所以行政指导的运用效果明显，这不仅仅是由于把它作为现代社会行政权力运行的重要方式之一，而且是由于把它纳入了司法审查范围。这个过程虽然与一国的国情及传统有关，但是，要认识到是它得以运用的根本原因，这值得我们借鉴。至于，行政指导的弊端在哪里，这还有待我们去深入研究，而这种研究是十分必要的，因为，这也是我们能否借鉴这一制度所必需做的基础性工作。
