1、1土地承包经营权抵押的困境与出路探析摘 要十八届三中全会鼓励农村金融发展，现行政策和法律要因时代嬗变而创新。文章分析了土地承包经营权抵押的现行法律障碍及其他困境，刍议允许土地承包经营权抵押的可行性，进而提出重构土地承包经营权抵押的路径。 关键词土地承包经营权；抵押；法律障碍；突围路径 一、土地承包经营权抵押的法律障碍 除非有特别说明， 本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。根据担保法 、 农村土地承包法 、 物权法等法律法规，可以认为土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人为担保抵押权人债权的实现，在不改变土地用途的基础下，将其土地承包经营权提供抵押担保，当债务人不按照
2、约定履行债务时，抵押权人有权以土地承包经营权拍卖、变卖价款或者折价价款优先受偿。 我国现行法律针对土地承包经营权抵押问题的相关规定见于民法通则第 80 条和第 81 条， 担保法第 37 条第 2 项、第 34 条第 5 项以及第 36 条第 3 款规定， 农村土地承包法第 32 条规定，以及物权法第 128 条规定。综合所有相关规定，我国现行法律在土地承包经营权能否抵押方面采取了“二元模式” ，即对于家庭承包方式取得的土地承包经营权规定不得抵押， 而以其他方式取得的荒地承包经营权可以抵押。现行法律对实践中出现的土地承包经营权抵押流转方式也没有回应，导2致各地土地承包经营权抵押试点方式无法可依
3、。法律阻碍了土地承包经营权以抵押方式流转，不利于农民融资，不利于解决“三农”资金瓶颈问题。 二、 问题的提出 十八届三中全会传达了深化土地流转制度改革的精神。而土地承包经营权抵押问题在土地承包经营权流转方面从来都是颇为争议的话题。2013 年 11 月 15 日公布的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 （以下称决定 ）指出，赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有产退出及抵押、担保、继承权。 决定还指出建立农村产权流转交易市场，推定农村产权流转交易公开、公正、规范运行。诚如黑格尔所言，天空和海面因风浪而起变化，法律也
4、因情况和时运而演化。1现基于现行政策允许土地抵押的倾向和法律要因情况和时代嬗变而创新的必然要求下，本文提出将要探讨的问题：是否应当开禁土地承包经营权抵押？如何重构土地承包经营权抵押的路径？相关配套设施如何完善？ 三、土地承包经营权抵押的可行性 （一）土地承包经营权禁止论分析 那么，我国法律为什么禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押？物权法禁止土地承包经营权抵押的立法意图：考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立， 土地承包经营权是农民安身立命之本， 从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。2其3他支持禁止土地承包经营权抵押的观点如下：一是认为如果法律规范允许土地承包经营
5、权抵押，那么会减少耕地面积，影响粮食供应和安全。二是认为农村土地承包制度是建立在土地集体所有制基础上的特殊用益物权，其制度设计是为了保护集体土地公有，防止土地私有化。如果允许土地承包经营权抵押，会导致大量承包土地流入市民手中，会瓦解集体经济组织，进而危及土地集体所有制。三是认为土地承包经营权抵押执行成本高。 首先，近几年农村社会保障体系，跟城镇社保相比远远落后，继续禁止农民用自己的土地承包经营权抵押融资，继续为城市化发展牺牲，这是不公平的。其次，在还没能全面完善农村社会保障下，不让农民用自己的土地承包经营权来融资自保是不合理的。一旦发生天灾人祸，农民该何去何从？况且，有些农户有多余的土地，想用
6、多余的土地承包经营权抵押融资实现农业规模发展。这是无可厚非的，这也不需要社会保障发挥作用，而立法却加以禁止，只会严重制约农业规模化发展。退一步说，纵然现在在全国范围内开放土地承包经营权抵押的条件尚不成熟，那么，在个别地方试点也是可以的。况且在不少地区已有不少成功的试点实践，法律法规应该对此做区别对待，不能一律禁止。 其次，针对禁止论观点一，笔者认为只要规定土地承包经营权抵押实现过程中不得改变土地的农业用途，就不会危及到耕地面积，也不会影响到粮食供应。而且，这样规定也有物权法第 128 条支持，即“土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”且“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 ”所以
7、在土地承包经营权抵押也要遵循4上述规定就不会不利于耕地保护。针对观点二， 它在强调农村集体所有的土地是不允许私有化的，这是有道理的。然而，通过制度设计，允许土地承包经营权抵押制度也是以坚守土地不能私有化和保护土地承包经营权成员权为原则的。因为抵押权实现时，金融机构是通过拍卖、变卖土地承包经营权从而在变价款中优先受偿，而并非由金融机构取得农地承包经营权。该土地承包经营权通过拍卖、变卖给本集体经济组织的成员就不会瓦解集体经济组织，不会危及土地集体所有制。土地承包经营权抵押的设计是不会动摇土地公有制的。而且，抵押人按期偿还债务的话，就不会出现实现土地承包经营权抵押，该土地承包经营权还是属于原抵押人，
8、并不发生流转，也就不会危及集体经济组织。针对观点三，笔者认为，土地承包经营权抵押固然存在执行成本，都是也相应地会有收益。我们可以制度设计，加之相关配套措施，是可以降低其执行成本的。因此，两利相权取其重，两害相权取其轻。开禁土地承包经营权抵押并作出好设计，就能扬长避短。 （二）推进城镇化与缓解农民融资难的必然要求 我国城镇化率达到 52.6%，与世界平均水平大体相当，然而质量不高，真正“人的城镇化”只有 34%左右。3加快推进城镇化建设，是党十八届三中全会的重要部署。而城镇化是农村人口生产生活方式转变的过程，因此破解城乡二元结构矛盾必须以城镇化发展和新农村建设双轮驱动为支撑。4城乡统筹发展的渠道
9、之一是当前农村土地金融制度创新。然而实践中，农民融资难问题一直制约着新农村建设阻碍着城镇化发展。 开禁土地承包经营权抵押，是农村金融制度的一项创新，能缓解农民融5资难问题和推进城镇化。一方面，如果允许农民利用土地承包经营权抵押得到融资担保，就能启动资金进行农业规模化现代化发展，盘活农村经济。反之，禁止土地承包经营权抵押，则会掐断一条重要的农民融资方式。因为对农民而言可抵押的财产匮乏，而土地承包经营权是相对较有价值的。另一方面，农户也可以得到资金选择从事非农经营，也可以参加教育培训等，从而更好地进城务工，促进城市化发展。禁止土地承包经营权无疑间接剥夺了农民发展权利的资本获取权。 （三）农民抵押土
10、地承包经营权的意愿强烈 中央提出，农业改革一定要尊重群众意愿和首创精神。据一份调查显示农民抵押土地承包经营权的意愿强烈 。5而土地承包经营权抵押制度的出发点是尊重农民抵押意愿，激发土地的内在潜力，让农民利益最大化。它并非强制让农民将其土地承包经营权抵押出去，而是以农民自愿为原则，尊重农民真实的意思表示。一言以蔽之，土地承包经营权抵押使农民多了一个融资选择权，有利于农民，何乐而不为？作为经济理性人，能判断出该否抵押自己的土地承包经营权以实现自身利益最大化。正是因为农民抵押意愿强烈，实践中也存在农户之间（不涉及金融机构）进行的土地承包经营权抵押，还有不少是在地方政府政策支持中的金融机构与农户的土地
11、承包经营权抵押行为。因此，基于农民意愿强烈，立法应对开禁土地承包经营权抵押问题作出积极回应。 四、土地承包经营权抵押的突围路径 开禁土地承包经营权抵押的困境如围墙，如何突围？这就要首先清楚困扰土地承包经营权抵押制度开展的“围墙”有哪些，再找出相关路6径逐一突围。这些围墙有前文所述的法律禁止规定和相关配套制度的不足。 1.完善土地承包经营权抵押主体界定 在司法解释或法律允许土地承包经营权抵押后， 有关土地承包经营权抵押法律关系的具体内容可如下设计：第一，土地承包经营权抵押关系主体：土地承包经营权抵押人既包括以招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒”土地的承包经营人，又包括以家庭承包方式取得的土地
12、承包经营权人。上述抵押人既可以是个人也可以是其他组织或法人（例如：农业合作社和农业合作生产公司） 。6其抵押权人可以为个人、公司、农业合作社或者金融机构，只要不违反担保法有关抵押权人资格就行。当然具体界定问题可根据各地抵押模式的不同而不同。 2.完善土地承包经营权客体内容 土地承包经营权抵押法律关系的客体是土地承包经营权，这是毫无疑问的。只是，对于该土地上附着物是否也属于土地承包经营权抵押法律关系的客体的问题，我国立法并没有明确规定。笔者认为，土地承包经营权抵押法律关系的客体仅包括土地承包经营权。用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。理由如下：第一，结合我国农村土地承
13、包纠纷案件司法解释第 22 条和关于使用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 52 条规定，可以看出立法倾向于主张附着物和土地承包权（土地使用权）为两种独立的权利客体。第二，森林法及森林法实施条例将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权，而家庭承包经营权是土地使用权，有一部分还是以家7庭承包方式取得的林地使用权，所以性质差异不大，也不妨碍承认土地承包经营权和附着物为独立的客体。当然当事人也可约定土地承包经营权和土地附着物一并抵押。 当然当事人可以约定将该土地承包经营权和土地附着物一并抵押。上述所强调的是在没有约定一并抵押情况下，土地承包经营权和该土地附着物是不能同时视为土地承包经营权抵押
14、法律关系的客体。此外，为了保障农村社会稳定，限制农户抵押土地承包经营权的数量以保证农民依靠剩余的土地保障其基本生活，是较妥当的做法。 3.完善土地承包经营权抵押法律关系的内容 （1）赋予土地承包经营权抵押人优先承租权 土地承包经营权抵押法律关系的内容就是抵押人和抵押权人的权利义务关系。土地承包经营权抵押的设立，要平衡法律关系主体的权利义务关系。有关其权利义务关系主要还是参照担保法 、 物权法 、 土地承包法等法律法规规定。值得注意的是，未来立法时可以考虑赋予土地承包经营权抵押人优先承租权。即到期不能履行债务，在同等条件下，土地承包经营权抵押人有优先承租权，租种该土地。之所以建议赋予土地承包经营
15、权抵押人优先承租权，是为了取得更好的土地承包经营权抵押实现时的社会效果。 （2）完善土地承包经营权处置方式 到期不能履行或不履行债务时，就会发生土地承包经营权抵押权实现。对于其实现方式，可概括为以下方式：第一，根据物权法规定，一般抵押权的实现方式有协议已抵押财产折价和拍卖、变卖抵押财产等8三种。第二，而对于抵押权人是本集体经济组织的个人、法人、其他组织的，可以约定在不能履行债务时直接取得该抵押的土地承包经营权。第三，当事人也可以约定，在债务人不能履行债务时，抵押权人以转包、出租方式行使该土地承包经营权，并就此收取资金，直到抵消掉所欠债务数额为止。第四，也可像前文所述，可以约定赋予土地承包经营权
16、抵押人优先承租权，让抵押人自己经营土地并用其收益还之前的债务，直到还清就能取回原来的土地承包经营权。总之，对于土地承包经营权处置的约定，要遵守不改变土地农村集体所有性质，不改变（下转第 74 页）（上接第 66 页）该土地的农业用途，不违反公序良俗原则。 笔者认为，在短期内可以先出台相关司法解释承认土地承包经营权抵押有效，以缓一时之需。即可将土地承包法第三十二条的“或者其他方式流转”解释为包括抵押这一流转方式，或者将物权法第 128条规定： “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定， 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”的“等方式流转”解释为包括抵押。而长远之计，还是得逐渐完
17、善相关法律。第一，取消或者修改民法通则关于土地不得转让的规定。因为该规定与其他法律有关土地可流转规定相冲突。第二，统一协调土地承包法 、 担保法和物权法关于土地承包经营权抵押的规定。 4.完善相关配套制度 （1）出台相关政策支持 农民抵押土地承包经营权，往往涉及金融机构办理抵押业务。金融机构抵押贷款业务要遵循合法性、效益性、安全性、流动性等原则。而9受法律障碍和配套制度的不足，使得金融机构从事土地承包经营权的积极性不高。我们看到允许土地承包经营权抵押的试点都有政策支持。所以笔者建议，充分发挥政府在土地承包经营权抵押贷款融资中的作用，出台相关政策支持，调动金融机构办理土地承包经营权抵押业务的积极
18、性。对此，有学者建议出台农业地产抵押银行法 ，通过成立政策性农地抵押金融机构来办理农地抵押业务，也可以是制订相关财政与货币支持政策以引导商业性金融机构办理农地抵押业务。7此外，地方政府也可以对土地承包经营权抵押的具体流程作出规范性指导，规范土地承包经营权抵押市场。 （2）完善土地承包经营权抵押登记制度 笔者认为，土地承包经营权登记应采取登记生效主义（登记会发生物权变动的效力） 。因为从经济学角度，产权明晰对资源配置效率起到重要作用。权利归属的明确，也属产权明晰的重要部分，有利于土地承包经营权的顺利流转；从法学角度，以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押登记生效主义，即未来立法应表述为“以家庭承
19、包方式取得的土地承包经营权抵押的，应该办理抵押登记，抵押权自登记时设立”这样规定能增强物权的公示性，便于查看土地权利，防止抵押纠纷，保证抵押活动的顺利进行。又因为物权法第 127 条第二款规定了“四荒”地采用登记生效主义，所以有必要将土地承包经营权抵押都统一为登记生效主义。确定土地承包经营权抵押登记生效主义以后，接下来就要完善土地承包经营权登记制度，要统一登记机关，要规范登记机关的职能。去除底纹 10难走的路是上坡路。土地承包经营权抵押制度建立没有速成班，应循着先试点后推广、先局部后全局的顺序展开。笔者相信在推进城市化和农业现代化的过程中，土地承包经营权抵押制度的建立是必由之路。同时其制度设计
20、必须回到我国现实社会实践中接受挑战，不断改进。 注释 1黑格尔：法哲学原理 ，商务印书馆 1997 年版，第 7 页。 2王兆国： 关于的说明 新华网， 2007 年 3 月 8 日 3十八大以来城镇化和统筹城乡改革述评。新华网。http：/ 年 11 月 07 日 4胡东.农业银行信贷支持城镇化建设的机遇和机遇.现代金融.2013 年第 5 期 5郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路.法商研究.2010 年第 5 期 6程彪.农村土地承包经营权抵押研究.中南大学硕士论文.2011 7左平良.从农地抵押的多元约束机制看农地抵押立法.新疆大学学报（哲学、人文社会科学版）.2013 年 3 月第 41 卷第 2 期 梁结喜，广东江门人，广东财经大学法学院 2012 级经济法专业研究生，研究方向：农村经济法，劳动与社会保障法。
