1、1失信行为惩戒制度探析【摘要】 失信惩戒制度是针对失信者失信行为进行惩戒的一种制度，其具有惩戒功能、震慑功能和奖励功能，是社会信用体系建立与维护的重要环节。中国现有的失信惩戒制度主要以传统的法律惩戒为主，存在诸多缺陷，基于市场经济的建立与完善以及现代信用道德文化的培育，有必要借鉴国外经验，建立适合本国国情的专门的失信惩戒制度。中国失信惩戒制度的构建应该着重从以下三个方面进行：事前的征信机制设计、事后的惩戒机制设计以及配套协调机制设计。 【关键词】 信用失信行为 惩戒 2012 年上海在个人信用和企业信用征信两个政府规章的基础上发布了上海市社会信用体系建设三年行动计划 ，2013 年 5 月底，
2、上海市公共信用信息服务平台面向政府部门开通试运行，年底前普通市民可以登录平台，一年一次免费查询个人在行政部门、司法部门、公共事业单位的信用信息。同时， 上海市社会信用管理条例已列为 2013 年地方立法预备项目。这是继湖南省率先地方立法试水信用建设的再次突破。2009 年 11 月 27 日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了湖南省人民代表大会常务委员会关于大力推进社会信用建设的决议 （以下简称决议） 。决议提出建立健全守信激励、失信惩戒制度，加大对失信行为的惩戒力度。当前，商业欺诈、制假售假、逃废债务、偷逃税款、合同违约、拖欠工资、虚假证明等社会失信现象正日益增多，2失信行
3、为应该如何规制，失信惩戒制度又该如何建立？本文之论述由此展开。 一、失信惩戒制度的地位与功能 1、失信惩戒制度的地位 失信惩戒制度是对失信者失信行为进行惩戒的一种制度，其目的在于维持社会信用，推动经济的健康发展，是社会信用体系不可或缺的环节。 “信用是指通过遵守诺言、实践成约而取信于人的一种伦理道德品质，这种伦理精神反映在经济中，表现为经济主体之间建立在诚实守信基础上的心理承诺与约期实践相结合的意志和能力，以及由此形成和发展起来的行为规范和交易规则” 。信用不仅具有道德内涵，而且具有一定的经济内涵，在经济生活中，相对于道德内涵的模糊性与不可操作性，信用的经济内涵更加受重视，反映在市场经济中则表
4、现为信用交易大量产生和传统即时交易的不合时宜性。在笔者看来，市场经济从本质上来讲是一种信用经济，市场经济的这种内在信用需求体现在经济发展的各个环节。由此，对信用的内在价值追求并非单纯的道德诉求，更根植于经济发展的各个环节。正如有的学者所言：“信用是分工与合作存在的前提，是市场经济的基础和灵魂。若没有信用规则，任何社会都不可能保留对生产至关重要的凝聚力。 ” 在市场经济活动中，失信惩戒只是制止失信行为的一种方式，失信惩戒制度并非针对所有的失信行为，以失信行为所造成的后果为标准可将失信行为分为仅受道德谴责的失信行为与应该承担法律责任的失信行为。对于前者，道德约束是对其最好的惩戒与救济，而后者则需要
5、通过3法律进行防范与救济。笔者认为，后者还可以划分为刑事违法的失信行为与一般违法的失信行为。失信惩戒制度主要针对的是一般违法的失信行为，因为刑事违法的失信行为相关刑事法律已经能够很好地进行规制，而一般违法的失信行为虽然也能够通过司法审判的形式进行规制，但是在目前的国情之下，司法途径自身还存在许多问题，如执行难的问题，而且司法资源有限，完全依靠司法去规制失信行为是不现实的。因此，只有通过将信用的获取、评价、交易系统化、制度化，通过维护信用进而达到对交易的维护与促进，失信惩戒制度之目的便在于此，这也决定了失信惩戒制度在市场经济中的地位：维护社会信用，促进经济发展。 2、失信惩戒制度的功能 学界认为
6、，失信惩戒制度具有惩戒、威慑和教育三个方面的功能。“首先，失信惩戒制度要具有对任何经济类型的失信行为进行惩戒的作用。其次，失信惩戒制度还应对潜在失信者产生震慑、警示作用。同时，失信惩戒制度还具备奖励功能，奖励诚实守信的商户和消费者” 。需要指出的是，从经济学角度而言，任何制度的运行均需要一定的成本，失信惩戒制度功能的发挥还要考虑到失信惩戒制度的运行成本，企业与个人是否能够承受得起，而且此种制度的作用范围应该如何界定，这些因素都对失信惩戒制度功能的发挥具有重要的影响。有学者则从更加具体的层面论述了失信惩戒制度功能发挥所应该具有的条件：“以对不同程度不讲信用的责任人采取相应的惩处措施；对不讲信用的
7、责任人作出按律处罚的决定；将处罚决定快速通报给各执行机构并迅速传达到市场等。 ”从该论述中我们也可以更好地理解失信惩戒制度对维护信用的作用机制。4二、失信惩戒制度构建的必要性 1、市场经济上的诉求 市场经济是信用经济，市场交易大多为信用交易，在此前提下，信用的缺失将会极大地影响到经济的发展。据统计，近年来，我国每年因诚信缺失所造成的直接经济损失超过 5800 亿元。其主要体现在逃废债务、合同欺诈、假冒伪劣和三角债等方面。其中，逃费债务和三角债所占份额最重，都分别接近 2000 亿元的规模。此外，近年来我国企业之间每年签订的合同约 40 亿份，但合同的实际履约率只有 50%。 “目前，我国拖欠逾
8、期的应收账款总量占贸易总额比已超过 5%，而发达国家的拖欠总量仅占贸易总额的 0.25%0.5%，我国是发达国家的 1020 倍。企业假破产、真逃债的规模已经由过去的几百万元上升到数亿元水平。企业间交易效率下降，交易成本提高，一些企业财务失真，明目张胆地编造假账、假数据，违反财经纪律的行为屡禁不止” 。此外，华南虎事件以及频发的食品卫生安全事件在警醒我们，如果连最起码的信用都缺失，我们的社会要为此付出多大的代价。因此，我们要坚持最起码的信用道德，个别的组织、企业、个人不讲信用并不可怕，可怕的是一批组织、企业、商家、个人不讲信用，而社会行为取向对此漠然，甚至默认、趋同、借鉴，直至相互效仿。 从经
9、济学的角度分析，失信是理性经济人的一种自利选择，从成本与收益的视角而言，如果“失信收益”远远高于“守信收益” ，则信用的作用将会大大被抑制，信用交易将无法进行，更多的被暗箱交易、关系5交易所取代，此类交易只能是个别人获益，对整个社会而言则是损失，如同穆勒所说的那样， “商人是否愿意使用信用，取决于他对赢利的预期”。因而，从这个层面而言，失信惩戒制度的目的就在于通过增加失信的成本从而制止理性经济人此种经济选择，让其更多的通过信用进行交易，只有这种交易才具有普遍性，才能够更好地增进社会财富，推动经济发展。 2、道德文化上的考量 尽管信用的经济内涵日益受到重视，但是这并不意味着信用的道德内涵不重要，
10、没有道德基础的信用正如没有地基的大厦一样是不可能长久的。 “经济活动基于社会习惯和道德之上。如果离开这些，人们之间的交易活动就会受到重大的影响，交易的基础就会动摇。 ”传统社会信用是建立在熟人社会互相信任的基础之上的，其维护则通过保持家庭宗族血缘关系进行，此种信用的缺陷在于其具有很强的排斥性，其更多的是一种家庭成员之间的信用，不具有普遍性，此种信用形式能够满足古代小农经济的需要，但是现代市场经济体制却很难容纳此种信用形式，因为现代社会更像是一个陌生人社会。因此，要实现传统信用形式向现代信用形式的变革，关键在于培育符合现代信用形式的道德文化基础，此种信用基础的建立应该以全社会普遍信用的建立为标志
11、。 笔者认为，从道德文化上考量，现代信用道德文化基础的培育是一件长期的任务，其手段也是多样的。但是，失信惩戒制度作为社会信用维护的重要制度其对现代信用道德文化基础的培育具有重要的作用。从以上对其功能的描述中可以看出，失信惩戒制度具有一定的激励功能，此种激励功能的设计是以全社会普遍信用的建立为目标的，有助于培育6现代的信用道德文化基础。 三、建立失信惩戒制度的可行性 1、国外的制度模式 不管是基于市场经济的诉求还是道德文化的考虑，失信惩戒制度的建立都是必要的，市场经济形式是以现代信用形式为基础的经济形式，我国建立了社会主义的市场经济体制，但还存在许多不足，因此，对于失信惩戒制度的建立而言，应适当
12、借鉴发达市场经济国家的经验。 美国现行的失信惩戒制度，主要体现在以下三个方面：“首先，将交易双方失信者或经济生活中发生的失信行为，扩及失信方与全社会。其次，对失信者进行经济处罚和劳动处罚。最后，司法配合，对制假售假、恶意侵权、随意毁约、言而无信等失信行为根据相应的法律进行裁量，严重者将受到法律的严厉制裁，触犯法律的失信者将留下蹲监狱的终生记忆。美国还设立了少年法庭，对少年失信行为也进行相应的司法处理。 ” 德国迄今为止在信用管理领域还没有专门的立法，有关信用管理的法规散见于商法、民法、信贷法和数据保护法等法律法规中，在这些法律法规中包含了对失信者的行为限制和惩戒措施。与任何社会一样，英国也存在
13、着失信问题，而英国政府和有关机构采取的对策是：加强对欺诈事件的调查和曝光，试图以名誉、经济和刑事等惩戒措施促使人们遵守法律，保持诚信。 尽管各个国家之间失信惩戒制度存在一定的差异，但是他们也存在一些共同的特点。有学者专门对此作了较为全面的总结：首先，惩戒形7式的多样性，综合运用法律、道德、经济、行政、舆论、宗教的手段进行惩戒；其次，惩戒主体的多层次性。发达国家对具体的制度设计，一般会“建立行业信用数据库依法公布行业内失信者的名单，细化对企业的监督管理健全信用信息公开制度，形成以各级政府为主体和电子政务为基础的基本政务信息披露和开放制度；建立以企业为主体的信用风险管理和控制制度；建立以行业协会为
14、主体和会员单位为基础的维权的信用平台，逐步形成同业征信制度；建立以信用中介服务机构为主体和市场化运作为主要形式的社会信用信息的调查、资信评级和信用管理服务制度。 ” 2、中国的制度选择 （1）中国现行失信惩戒制度的评价。我国没有建立专门的失信惩戒制度，但这并不意味着我国不存在失信惩戒制度，我国的失信惩戒制度是以法律惩戒为主，通过法律对各种失信行为进行制裁，但是由于立法的滞后以及司法执法的不完善使得法律惩戒具有极大的局限性。 首先，失信惩戒的效果有限。失信惩戒制度规制的失信行为多为商业失信行为，一般由工商行政部门以行政处罚进行规制。由于行政机关具有一定的自由裁量权，此种行政处罚并不能具有完全的法
15、律制裁性质，不能起到很好的制裁作用。而且当前的失信行为仅仅在个案中受到规制，其并没有纳入统一的失信登记记录系统，由此违法违信行为仅仅局限于一定范围被一定地域的相关当事人知晓，除非被相关媒体报道，否则其在社会上传播的范围很有限。 其次，失信惩戒的手段单一。如上所述，我国目前主要以法律作为8失信惩戒手段，但是由于立法的滞后使得此种惩戒模式具有更大的局限性。我国目前并无专门立法就信用以及失信问题进行全方位的规制，而且现行的法律法规比较散，彼此之间存在一定的冲突，其对失信行为的规制存在漏洞与缺陷。其突出表现在食品质量与药品卫生安全领域，近年来该类事件日益增多，造成的后果越来越严重，给整个社会带来了巨大
16、的负面影响，以至于影响到了国家的国际贸易交往以及在国际上的形象。 最后，失信惩戒的成本过高。我国目前立法与司法体制存在的许多缺陷使得失信的司法惩戒存在许多的障碍。其退出表现在法律诉讼的成本过高，这不仅包括直接成本，更重要的是机会成本，而且即使赢得诉讼也存在执行的巨大风险，其结果往往得不偿失。 （2）中国失信惩戒制度的构建。在笔者看来，我国失信惩戒制度应该着重从以下三个方面进行：事前的征信机制设计、事后的惩戒机制设计以及配套协调机制设计。 首先，事前征信机制的设计关键在于确定征信机构、征信方式。对于征信机构，我国目前并没有统一的征信机构，许多地方往往是根据本地实际情况由不同的部门根据不同的行业需
17、要自行收集信用信息。此种模式有一定的合理性，只是由于缺乏统一的协调与管理，信用信息收集与利用的效率不高，信用交易的效果也受到一定的限制。将来在制度设计时应该统一规划，鼓励发展专业的具有中介性质的征信机构。其次，对于事后的失信惩戒机制设计，关键在于确立惩戒的主体、惩戒手段、惩戒依据。对于失信惩戒的主体，有学者认为可以参照美国的相关做法，9“成立专门的国家与地方征信局，负责全面的组织协调和监督管理，并在此基础上将失信惩戒的政府主管部门分成两类：一类是金融系统的主管部门，包括中国人民银行、证监会；一类是非金融系统的主管部门，包括市经贸委、市工商管理局、市消费者协会、市质监局和市药品监督局等” 。笔者
18、认为，此种做法有一定的合理性，充分发挥现行体制的优势，有利于降低制度建立的成本，但是否能够提升制度运行的成本则值得考虑（关键在于建立相关的协调机制，增强制度的可操作性，具体见下文论述） 。 惩戒手段的设计是失信惩戒制度的核心。笔者认为，惩戒手段主要包括两个方面的内容：一是记录失信行为，二是惩戒失信行为。对于失信行为的记录，在建立联合征信平台的基础上， “应该将失信记录按照时间顺序或额度进行排列，登录在各企业征信数据库中，并制作出黑名单 、 灰名单和红名单 。黑名单系统记录企业的失信行为，灰名单系统则是征信数据库中的预警系统 ，也是失信者向黑名单和信用修复系统转化的过渡，而在红名单上的企业多是长
19、期重合同守信用的企业。而对于个人而言，可以身份证为中心，完善个人相关信息，建立一个信用信息查询网络，使个人信用档案伴随其创业、找工作或信用消费等日常工作、生活的始终，使没有信用的人寸步难行” 。笔者认为，区分企业和个人，按照失信的程度采取不同的记录方式，这有利于保障失信行为惩戒的公正性，具有一定的合理性。对于失信行为的惩戒，笔者认为，可以分为行政司法惩戒与非司法惩戒。行政司法惩戒主要是指行政机关与司法机关针对违法的失信行为依据相关的惩戒法规进行制裁，是惩戒失信行为的最后一道防线。而非行政司法惩戒主要是一种社会制10裁，不仅针对违法的失信行为，而且将一般的失信行为也纳入此种惩戒的范围，此种制裁尽
20、管不具有国家强制性，但却具有很大的作用，其作用的发挥来自于全社会对失信行为的排斥，前提是失信行为为全社会所知晓。因此，有的学者建议：“公安、法院、银行、工商、税务等部门可以将企业和公民个人各种违法犯罪记录、民事诉讼记录、欠贷款和信用卡恶意透支记录、偷逃漏税等记录通过政府上网工程联网后向全社会开放（确定一个期限） ，允许任何人查阅。 ”笔者认为，非行政司法惩戒应该成为失信惩戒制度核心惩戒手段，如上所述，传统的行政司法惩戒有其局限性，而非行政司法惩戒不仅有利于惩戒失信行为，更有利于培育现代信用所需要的道德文化基础，有利于公民社会的形成，具有一定的经济、政治、文化意义。 惩戒依据主要包括法律条文以及
21、行业自律性规定。前者如上文所述，由于立法与司法执法存在的问题使得相关的立法滞后，现有的法律之间存在一定的冲突，不利于对失信行为的规制，对于后者，则应该注意协商一致，不能违反法律的相关规定，例如造成行业垄断等。就与失信惩戒制度相关的法律法规而言，应该着力完善物权法 、 合同法 、 反不正当竞争法 ， 企业破产法等法律，当前正在制定的侵权法也应该体现对失信侵权行为的惩戒。此外，不管是失信惩戒法规的制定还是行业自律性规定的制定，都应该针对不同的失信行为实行给予不同程度的惩戒，即应当适当给予失信者以弥补和改过的机会。例如对负面信息（个人失信记录和个人破产记录等）的保存，其它各国都规定有一定的期限。因此，我国失信惩戒依据的制定不仅要体现失信惩戒制度的惩
