1、1对国家精神损害赔偿制度完善的建议摘要：新国家赔偿法通过，将精神损害纳入国家赔偿范围，这标志我国精神损害赔偿制度终于正式确立。但是国家赔偿法关于精神损害赔偿的规定仅见于第三十五条，比较原则，操作上存在一定的难度。笔者从分析国家精神损害赔偿制度入手，对国家精神损害赔偿的内涵、赔偿范围、 “严重后果”的界定等问题进行探讨，旨在完善国家精神损害赔偿制度，确保其规范性和易操作性。关键词:精神；损害；赔偿；职务侵权 Abstract: The new “ State Compensation Law “ through mental damage, will be brought into the sc
2、ope of state compensation, the symbol of spiritual damage compensation in China was formally established. But the “ State Compensation Law “ on the compensation for mental damages provisions are found only in thirty-fifth, principle of operation, there are some difficulties. From analyzing the natio
3、nal spiritual damage compensation system, to the state mental compensation, scope of compensation, the connotation of “ serious consequences “ to define the problem undertakes discussing, aim to perfect national spiritual damage compensation system, ensure its normative and easy operation. 2Key word
4、s: spiritual damages; compensation; duty right infringement 中图分类号：D523.32 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012） 一、确立职务侵权国家精神损害赔偿制度价值分析 一个国家的国家赔偿制度设计往往要受到国家的政治体制、文化传统、法律思想以及国家财力等多种因素的制约。脱离现实条件设计出的国家赔偿制度，不是落后于时代，就是超前于时代，在现实生活中都将难以得到良好的贯彻执行。 国家赔偿法自 1995 年 1 月 1 日颁布施行以来，对我国的民主法制建设产生了深远的影响，在限制国家权力滥用，维护公民、法人和其他组织的
5、合法权益上发挥了积极作用。但是，随着社会的不断发展， 国家赔偿法所存在的不足，特别是精神损害赔偿方面的立法缺失日益凸显。近年来发生的一些案例，如：“佘祥林杀妻冤案” 、 “麻旦旦处女嫖娼案”集中体现了国家侵权导致公民遭受精神损害却难以得到全面救济的现实困境，使得社会各界对修改国家赔偿法的呼声越来越高。在民事司法实践中，精神损害赔偿已取得了重大突破，而国家公务人员动用国家机器侵犯公民人身权利，对其所造成的精神损害尤为严重，因此国家对自己的侵权行为所造成的损害同样应给予精神损害赔偿。因此，现阶段，随着中国国力的增强，公民法制意识和人权意识的增强，以及法学理论研究的深入，确立国家侵权精神损害赔偿制度
6、的时机和条件已经成熟。 3二、 国家赔偿法应该明确国家精神损害赔偿的概念 目前，我国立法和司法实践已经支持精神损害的国家赔偿，但关于国家精神损害赔偿的概念， 国家赔偿法没有作出明确的界定。这对司法实践产生了一些障碍，不利于国家侵权精神损害赔偿制度的发展与完善。 国家精神损害赔偿可以界定为：国家赔偿法上的精神损害赔偿是指公民因其人身权利受到国家不法公务行为侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度 三、应该对精神损害抚慰金明确的定性-抚慰与惩罚精神损害抚慰金的核心问题是该抚慰金的性质。目前,理论界对精神损害抚慰金的定性尚存
7、在争议。就大多数人的观点来看，已经跳出了局限于物质补偿的狭隘理解，进而从更加广泛的视野来分析。最主要的就是从抚慰、惩罚等方面对精神损害抚慰金的性质予以界定。 “抚慰性”说。精神财富、人格利益虽然无法用金钱来计算，但物质利益对于精神损害的慰籍作用又是客观的。法律规定精神损害赔偿的目的，在于通过这种方式来缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用。这说明，精神损害赔偿并不是法律救济中的主要目的，更不是唯一方式。国家赔偿精神损害抚慰金，目的就是抚慰受害人的精神痛苦和心灵创伤。精神4损害抚慰金的性质应是抚慰性，而不是惩罚性。 国家赔偿法第三十五条使用的是精神损害“抚慰金”这个字眼，寓意
8、很明确。 “惩罚性”说。有学者认为,国家赔偿实质上是一种国家替代赔偿责任,即国家取代公务员个人的赔偿地位,主体上具有特殊性，名义上是国家赔偿义务机关，实为国家。认为国家赔偿法中的精神损害抚慰金兼具惩罚性。认为该“赔偿”惩罚了国家。笔者认为,在当今私权保护已经成为现代法治社会一个显著标志和基本要求，惩罚性赔偿已经获得其他国家的普遍适用的情势下，我国国家精神损害赔偿金可以兼具惩罚性。理由有三： 第一，国家的一切权力源自人民 ,理所应当可以对其授予对象的不当行为进行监督和惩罚。人民可以要求具有惩罚性精神损害抚慰金的权利,至于实际赔偿中要不要求则由受害人自行选择。 第二，国家对受害人遭受的精神损害给予
9、适当的金钱补偿，其实就是剥夺了国家对一定财产的所有权，这本身就意味着一种惩罚。尽管国家赔偿法未明确精神损害抚慰金具有惩罚性，有的学者也极力否认，但从精神损害赔偿的功能和作用上看，其隐含的惩罚性的确难以抹杀。 第三，从法律经济学的角度来看，法律行为始终是成本与效益之间的搏弈，当作出某种行为所需的成本大于其所预期的收益时，这种行为就将受到抑制。而惩罚性赔偿无疑是一种很高的成本，若行为人意识到此点，必将有所顾忌，有所收敛，从而使法律权威，以及秩序和安全得到有力的维护。综上而言，抚慰性赔偿和惩罚性赔偿各有其合理之处，从功能上来说，二者是相互补充的。在国家精神损害抚慰金的性质上，5应当兼采二者之所长，建
10、立一种抚慰性赔偿与惩罚性赔偿结合并用的赔偿制度，才是完善国家侵权精神损害赔偿制度的治本之道。 四、界定精神损害赔偿的具体适用范围 精神损害国家赔偿问题作为一个既传统又新生的课题,不仅需要从理论上进行深入论证,而且也应从法律规定本身的合理性与体系化运作的高度进行思考。 笔者认为，国家赔偿法中精神损害赔偿的具体适用范围,不应仅仅限于国家赔偿法第三条和第十七条，而应当吸收最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的相关内容,进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时,和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯
11、时所承担的精神损害赔偿责任。 （一）应予赔偿的范围国家赔偿法第三条和第十七条共规定了侵权的十种不同情形，侵权行为的客体都是公民的人身权。换言之，只有国家机关及其工作人员不法侵害公民的人身权致其精神损害，且造成严重后果的，国家才给予受害人精神损害赔偿。何谓人身权呢？国家赔偿法没有作出明确规定，结合民法理论，下列人身权受到国家公法行为侵害所造成的精神损害，受害人可以请求国家赔偿。1.生命权、健康权、身体权受到侵害所造成的精神损害生命权是自然人首要和基本的人格权利，没有生命权，其他一切权利都无从谈起。侵害公民的生命权，应当赔偿其近亲属遭受的精神损害。健康权是指不为他人所妨害，而就自己健康享受利益之权
12、利。身体权是指不为他人所妨害，而就身体之安全享有利益6之权利。身体是生命的物质载体，是生命得以产生和延续的最基本条件。身体权与生命权，健康权密切相关，对自然人至关重要。侵害公民的身体权所造成的精神损害，国家应当赔偿。2.人身自由权受到侵害所造成的精神损害人身自由权是指公民在法律范围内有独立为行为而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剥夺、限制自由及非法搜查身体的自由权利。它是公民按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受非法约束、控制或妨碍的人格权。人身自由不受侵犯，是公民参加各种社会活动和享受其他权利的先决条件。侵害公民的人身自由权所造成的精神损害，国家应当赔偿。 （二）不予赔偿的范围建
13、立国家侵权精神损害赔偿制度是现代法治精神的必然要求,但是这不意味着国家的任何侵权行为都要承担精神损害赔偿责任。 1.财产权受到侵害所造成的精神损害。在国家赔偿领域内，对因财产权受到侵害所造成的精神损害，国家不予赔偿。 2.违约行为造成的精神损害。对违约行为造成的精神损害能否请求金钱赔偿，一般认为，对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。因国家一方违约即使给相对人造成精神损害，国家也不承担精神损害赔偿责任。3.因政治权利受到侵害所造成的精神损害。政治权利是公权利，主要有选举权、被选举权、宗教信仰自由权、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由权等权利。对于公权利的损害，目前还没有
14、哪个国家规定应予赔偿。国家公法行为侵害公民政治权利造成精神损害的，受害人不得要求精神损害赔偿。4.受教育权受到侵害所造成的精神损害。受教育权是宪法规定的公民的基本权利，但除宪法外7我国现行法律对受教育权的保护尚无明确的具体规定， 国家赔偿法也没有将受教育权纳入其保护范围。 5.受害人亲属所受到的精神损害。现实中，同一侵权行为不仅会造成被受害人的精神损害，而且还会造成被受害人近亲属的精神损害。在民事诉讼领域，虽然并不一律排斥受害人近亲属提出的精神损害赔偿请求，但界定十分严格。在国家赔偿领域，除受害人死亡的外，在给予受害人精神损害赔偿的同时，对于受害人近亲属的精神损害不予赔偿。五、将精神损害赔偿的
15、条件加以量化-精神损害“严重后果”的界定国家赔偿法的修改确立了精神损害赔偿制度，然而对精神抚慰金的赔偿又要求以造成“严重后果”为限。由于缺乏统一标准和尺度，使得实践中往往难以把握。 笔者认为，可以设定两个认定标准；一是侵害行为致人“严重精神损害”的，可获得金钱赔偿。何谓严重精神损害？可参照英美法国家的看法，虽然给严重精神损害下定义是困难的，精神损害从案发时就应该出现，但是这种损害不一定非得导致肉体伤害或神经上的打击才能被看成是严重的精神损害。二是参照通说，侵害行为的情节恶劣，影响很坏和损害结果严重的，应当认定为“情节恶劣” ；行为人采取公然手段侵害受害人，在公众中造成极其不良的社会影响，就属于
16、“影响很坏” ；行为人破坏他人精神健康，实施肉体损害，造成受害人伤残或死亡结果，就属于损害结果严重。这些“严重后果”的判断和认定，从案件的实际情况出发，主要依靠法官的素质、良知、水平、道德等自由心证和裁量，也靠司法实践的积累和总结。 8在有关部门未作出司法解释之前，应结合精神损害的自身特性和现行司法解释进行理解。准确理解“严重后果”的含义，对于正确理解和适用国家赔偿法第三十五条意义重大。笔者认为，司法实践中，可分以下二种情况寻求精神损害程度的具体标准，对“严重后果”进行规范和明确。 （一）受害人自身的精神损害审判实践中，一般认定，凡侵权行为造成受害人残疾的，受害人所受的精神损害就是严重的精神损
17、害，就属于造成“严重后果”的情形。伤残等级越高，精神损害越严重。笔者认为，绝对地以构成残疾作为认定受害人的精神损害达到严重后果的标准，有其局限性。因为残疾是相对身体功能而言的，把两者划等号而排斥其他不构成残疾等级的伤情会出现裁判上的严重不周延。因此，可以借鉴民事审判中的的主要做法，以受害人的损伤构成残疾为造成“严重后果”的相对稳定的标准。原则上，只有达到伤残等级标准，才能提起精神损害赔偿。至于没有达到伤残等级标准，精神损害是否属于严重后果，则应视情况而定，从严把握。 （二）受害人近亲属的精神损害根据国家赔偿法第六条的规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿，习惯上统称这
18、些有赔偿请求权的人为受害人的近亲属。受害人死亡，其近亲属在精神上必然会遭受创伤。因此，我们只能统一标准，按照一般的社会伦理作出判断，凡是受害人死亡的，其近亲属的精神损害无疑是有的，且后果是严重的，他们的精神损害诉求应得到法律的支持。六、明确细化国家精神损害赔偿标准 精神损害赔与其他损害赔偿一样，都有一个赔偿标准，并通过该标9准来确定赔偿数额的多少。因此损害赔偿的标准问题是国家赔偿得以实现的前提。新国家赔偿法虽然将精神损害赔偿纳入到赔偿范围之中，但对其也只是做了原则性的规定，并没有对精神损害赔偿的标准、最高赔偿数额以及现行国家赔偿法规定的残疾赔偿金或死亡赔偿金的衔接等问题做出具体规定。这意味着在
19、具体的司法实际中，赔偿义务机关或人民法院必须通过借鉴其他相关的法律依据和参考其他相关的影响因素来酌定精神损害赔偿的标准。关于国家赔偿制度的精神损害赔偿，可以借鉴最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的第 10 条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：第一，侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；第二，侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；第三，侵权行为所造成的后果；第四，侵权人的获利情况；第五，侵权人承担责任的经济能力；第六，受诉法院所在地平均生活水平。 ”以上这些因素，对于解决大多数涉及精神损害赔偿的案件具有重要意义。 除上述规定的六种因素之外，还应参考以下几方面的因
20、素来确定精神损害赔偿的标准问题。 第一，考虑受害人所在地的平均生活水平。由国家统一规定的精神损害赔偿的标准而不考虑受诉害人所在地的实际经济发展状况和平均生活水平，那么受害人所在地的受诉法院在确定赔偿数额，解决精神赔偿的实际问题中，将受到来自于国家统一标准的约束。 第二，考虑国家机关及其工作人员的具体侵权情节。这主要是因为在具体的侵权行为中，侵权人的具体侵害情节的不同，可以反映出侵权10人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。因此，在确定精神损害赔偿标准的问题上，具体的侵权情节是应当考虑的因素之一。 第三，在确定精神损害赔偿标准方面，各地司法机关应当留有一定的裁量权。依自由裁量权确定精神损害赔偿
21、金的具体数额，并不意味着法官可以在确定赔偿金额时随心所欲，主观臆断，而是必须根据法律依据，做出正确的裁定，从而避免法官对自由裁量权的滥用。 第四，对精神损害赔偿的数额采用适当的限定。由于新国家赔偿法的第 35 条规定，由于侵权行为致人精神损害，造成严重后果的，应当支付“相应”的精神损害抚慰金， “相应”这个概念非常的模糊，因此，根据国家的承受能力和国家的社会现状对国家赔偿中的精神损害赔偿数额予以适当的限定是必要的。既不能把赔偿金数额规定得过低，致使精神损害赔偿有名无实，也不能把赔偿金数额规定得过高，使国家财政难以承受。通过考虑各省、自治区、直辖市的经济状况，适当限制精神损害赔偿金的数额，或者对国家赔偿案件中的精神损害赔偿的最高限额做出规定，将有利于防止赔偿义务机关或者人民法院滥用自由裁量权，从而维护法律的公正性。 七、结语国家赔偿制度的背后隐含了现代“民主” 、 “法治” 、 “人格保障”等法律理念。国家以法律形式确立精神损害赔偿制度，不是为了取阅于人民大众，也不是用来标榜自己的成就和政绩，主要是表明法律的价值取向，体现法律的人文关怀和国家对精神利益的肯定和尊重。国家侵权精神损害赔偿制度的确立，具有里程碑的意义。但在我国尚属新
