1、1树立法治思维模式 有效遏制职务犯罪摘 要 新时代的法治思维对职务行为、职务犯罪的概念及其时代变迁性有新的概括。本文从职务犯罪与社会发展之间的内在关系出发，引入协调民主的新概念，赋予法治思维新内涵，提出防控职务犯罪的新思维、新进路（包括司法权行使的分权制衡思路，刑法和刑诉法的根本修改思路） 。 关键词 法治思维 协调式民主 职务犯罪 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-290-04 党的十八后，以习近平同志为总书记的党中央十分重视法治建设。习近平同志在 2012 年 12 月 4 日纪念八二宪法实施 30 周年时明确提出宪法的效力重在实施的理念，
2、法治建设必须首先加强监督体系建设，即“建立健全权力运行制约和监督体系” 、 “加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行” 。这些新提法、新观念为法治建设注入了新活力，形成了全新的法治思维模式，为新时期社会主义法治国家的道路指明了方向。加强监督体系建设，首要的是约束职务行为；当前的重点是打击、遏制职务犯罪行为。本文针对职务犯罪随着社会发展变化而呈现出时代变迁的特性，着重讨论新时代预防惩治职位犯罪的策略问题。 一、职务犯罪的时代变迁特性 2据统计研究，随着时代的发展，犯罪正呈现时代变迁的特色，如果我们以社会财富作为衡量犯罪的重要标准之一，犯罪正从传统犯罪向治安
3、犯罪、经济犯罪进化，经济犯罪又由占有型犯罪、欺诈型犯罪向技能性犯罪、职务性犯罪进化变迁。出现这种状况的原因与社会的发展和财富的关系极为密切。 首先，传统犯罪与物质财富的关系。从财富来分析犯罪的历史性，传统犯罪主要是个人的偷、抢、奸或者以家族性集群和狭窄的地域性为标志引发的犯罪，是个人私利和小地域群体挑战大社会利益和整个社会秩序的表现。随着社会的发展，社会物质财富不断丰富，人们的物质需求日益多样化，公共权力管理、控制社会财富和社会资源的空间越来越大。社会的发展日益打破这种传统犯罪的特性，过去那种以贫穷落后为标志的传统犯罪表现慢慢向以发展进步为标志的智能犯罪方向增长。 其次，治安犯罪与社会发展的关
4、系。随着社会的发展，人们的交往和流动范围日益扩大，传统身份关系变得生疏和模糊，农民工进城和城市人口的大批异地流动，使得各种交通拥堵、陌生人交往频繁，人们对地域和生活群体的归属感减弱，赌一把、抢一把、砸一把、闹一次就走的心理日益强烈，陌生人之间个体、群体的打斗、抢夺、偷、窃等侵害犯罪现象日益增多。 再次，经济犯罪与社会发展和财富的关系。社会的进一步发展让部分人控制社会财富的数量和能力日益增强，人们为财富而奋斗的观念越来越强烈，社会不同阶层的人们为了追求财富不惜利用自身的优势和各种条件向社会掠夺财富，从而也引发了许多违法犯罪的现象，例如，几3年前的新京报报道，北京一女学生引诱柔乡镇干部“拍裸照”勒
5、索200 万元。 大体来说，贪污、贿赂、诈骗、破坏社会经济秩序、走私、贩毒等为财富铤而走险的经济犯罪现象日益频繁。 最后，技能犯罪、职务犯罪与社会发展和财富的关系。社会发展到二十一世纪，民主、人权、法治成为时代的基本理念。同时，社会财富的管理和社会资源的控制促使公共权力资源日益集中在政府和公共组织手中，不对称的行政信息及现实中不科学、非民主的行政管理现状导致权力很可能被滥用，从而导致私欲膨胀、权力寻租，权力约束和监控的方式、手段和人力、物力很难覆盖权力滥用的时空范围，这种权力失控的死角为技能犯罪、职务犯罪提供了可能和机遇。 因此，在二十一世纪的今天，职务犯罪显得尤其突出和普遍，即使惩处更加严厉
6、，预防越发经常和深入，职务犯罪现象像瘟疫一样是无孔不入，波及广泛，大有泛滥成灾之势。总体来看，职务犯罪是时代发展的产物，是社会、经济、政治、文化发展到一定阶段的权力滥用产物。当今时代，人们应该对职务犯罪现象作全面反省，从经济制度、政治体制、社会根源、法律惩防机制等多方面去重新认识，进行长期不断的斗争，才能从根本上扭转职务犯罪这一社会恶习。 二、职务犯罪的复杂性、多样性表现 随着时代和社会的发展，职务犯罪的形式也五花八门，不一而足，其复杂程度和严重性也日益突出。现将当前几种常见而又典型的职务犯罪列举如下： 4（一）利用职务勒索或变相收费的犯罪行为 职务是权力的基础。有了职务，一些腐败官员将权力变
7、为谋私的手段，在法制不健全和公民权利意识不强的社会环境条件下，这种现状尤显突出。在我国古代、近代的历史中，官员以权谋钱、索拿卡要的故事不绝于耳，记载颇丰。在当代的俄国，警察索拿卡要中国商人的也很普遍。 从以上俄国警察敲诈中国商人的报道中，我们也可以推而广之，发现中国职能部门和有职官员对辖区内的民众索、拿、卡、要的典型方式、方法和手段。由于详细介绍中国职能部门和个人索、拿、卡、要的报道很难见诸报端，我们只能借物言事。正如以上报道一样，中国人在国内、国外都习惯于用钱摆平，动不动出钱消灾，出钱办成事。这种长久以来的传统习惯助长了职权官员的索拿钱财的惯例，同时也形成了部门违法收费、设立小金库变相中饱私
8、囊的习气。 这是行政权力、司法权力、甚至立法权力、国有公司公共权力寻租的重要原因。当人们深入调查工商、税收、环保、消防、质检、立项审批、大型项目等部门主管官员、办事人员的办事程序，我们就会惊奇地发现，以权谋私、以权收费获利的行为极其多样，范围十分广泛。 （二）利用权力、职务之便独霸或垄断特殊行业的犯罪行为 在当前的许多地方，一些特权部门的官员利用手中的权力参与垄断经商，压制非亲非故人员公平竞争，有些行为已明显构成犯罪。例如有些治安管理官员参股或近亲属直接开设赌博场所，开设卖淫娱乐场所获取高利，有些利用这些场地贩毒、容留吸毒，其他非亲非故人员开设这5些场地即遭查处。有些环保、安检部门对有关系的环
9、境污染的化工企业、非安全煤矿熟视无睹，对无关系的化工企业、煤矿企业无端刁难，直至企业主开不下去，或呈送大笔贿金为止。 还有一些官员利用地方管理、行业管理、治安管理及协调的机会独霸本地特殊行业经商，排斥外地人员和陌生人员竞争，甚至地方政府也参与其中，例如最近法制日报报道的湖北烟草垄断门事件就是典型的例子。 （三）利用职务、特权虚报开支的犯罪表现 在当代我国加强反腐力度的条件下，纪检监察、检察部门查处案件显示，一些官员转而利用职务特权虚报、多报开销费用变相贪污的现象比较普遍，一些办事人员包括一些从事公务的职工也利用公务委派的机会多报、虚报开支，占有国有财产。虽然其他国家、地区的这种现象也比较多。但
10、其他国家和地区多报公务开支构成违法犯罪一般集中在高官政要的特殊职位上，而我国许多部门、行业的官员在这方面不论职位高低、工作情况如何都比较普遍地存在这种情形。当然大部分官员虚报公务开支数额不大，然而，这种行为的性质十分严重，影响深远，理性地说，必须严厉处罚。一些重要职位上的官员虚报、冒领数额巨大，最近的石油巨头陈同海日开销四万元，引起人们的普遍关注；山东淄博市张店臣的水务局长也被炒因包情妇日开支数额巨大，人们也质疑其虚报多领公务开支的事实，如此等等，不一而足。 由此，我们有充分理由认为，虚报公务开销行为比较普遍，危害性十分严重。 （四）利用职务许骗盗财，非法集资的行为 6大千世界，无奇不有。当今
11、时代，权力的触角已经扩展到世界的每一个角落，许多过去闻所未闻，想不敢想的事情可能就发生在我们的身边。诈骗财物、盗窃之类的犯罪历来被认为是贫穷者所为，是小人的专利；如今的一些官员为诈骗犯罪分子充当保护伞，甚至直接参与共同诈骗公私财产的犯罪。此外，非法集资的犯罪多有重要官员参与其中，要么是为非法集资犯罪分子壮胆开脱，要么是借集资之名行索贿之实，在一定形式上为其充当活广告、代言人或总后台的角色。这在浙江丽水“水姑娘”杜益敏非法集资近 7 亿元大案及浙江台州王苏凤非法集资近5 亿元大案中都有真实的反映。 据报道的统计数字，许多诈骗大案都有涉及一些重要的实权部门官员在背后支持和暗中保护，最令人痛心的是，
12、诈骗犯即使受到了法律的严惩，也很少处罚其背后的官员。比较来说，每一个非法集资的案件中必有各路重要官员参与其中，出谋划策，组织运作，上下串通，共同危害那些盲目的普遍群众。由此可见，严重的诈骗犯罪和非法集资犯罪已成为职务犯罪的高发区之一。 （五）国有企业高官职务犯罪现象 今年 6 月 4 日，身为上海交大昂立股份有限公司总裁曾经在交大昂立“呼风唤雨”的益先德与其曾经的“左膀右臂”副总裁范小兵和叶文良，因涉嫌贪污、受贿、挪用公款罪在上海市第二中级人民法院首次出庭受审。最近，多起国有大企业高官职务犯罪引起了人们的关注，引起党中央的高度重视，有专家指出：“一些国有企业负责人权力过大，客观上使得他们有了违
13、法的空间。 ” 7（六） “小村官”成腐败“高危”群体 近段时间以来，村官腐败和新闻常见诸报端。少数被查处的村官，居然挪用上千万元，被群众称为“小村官大腐败” 。近年来，随着国家惠农政策的不断推出，各种项目和资金都向农村倾斜，这为村官职务犯罪提供便利和条件， “村官”们腐败大多是采取招待费里“抠” ，返还款中“分” ，集资款中“提” ，保险费中“藏” ，工程款中“捞” ，黑土地里“取” ，变卖款中“占”等手段来实现。 （七）巨贪、怪贪现象突出 据 2009 年 8 月 6 日法制日报报道，乌鲁木齐市某银行存柜员刘义玲，勾结新疆有色集团公司出纳于海泉等三名普通职员，在短短的两年时间内，共挪用公款
14、 2.4 亿元，用于炒股、买彩票。2009 年 8 月 4 日，检察日报报道：云南省麻栗坡县原县委书记赵仕礼自我总结说：“那些不给钱就不办事的人是暴力腐败 ，像我这样，在为人办好事的情况下收点钱，是温和的” 。这种“温和腐败”的言论引起世人的普遍评述，可谓是一种怪贪现象。 巨贪内蒙古赤峰市原市长徐国元在位 6 年疯狂敛财 3200 万元，日均受贿 1.5 万元，更令人吃惊的是，徐国元在受贿一套别墅之事已经败露，组织上找他谈话，他一边表白清廉，一边毫不收敛地照收别人送的 30 万美元和 20 万人民币。可见，徐国元收受钱物是“刀架脖子”仍照收不误。并且，他每笔赃钱先放在佛龛下，以期得到佛的保佑，
15、真可谓财迷心窍。此外，徐国元夫妻搭档，演绎贪性十足的连台戏，徐国元之妻李敏杰什么钱财都敢收敢要，徐国元贪婪成性，多次主动索贿，并8叫其妻以借钱名义受贿。 （八）以经手主管之名行贪腐之实的新型职务犯罪行为 利用国家的经济适用房、廉租房、支农惠农政策等行腐败之实，大有人在。近日，河南南阳爆出经济适用房“变身”商品房的怪事，坊间称为“南阳楼变” 。南阳市“风中凡?金色世家”小区 400 多户业主因为办不了房产证到市政府、房管局上访，结果牵出一个惊人秘密：小区在建设时，套用了经适房计划指标，而在出售时，其经适房资格却被房管局强悍地取消，摇身一变成为商品房。最新调查表明，房管局部分干部在适用经适房“变脸
16、”一案中存在失职甚至渎职行为。 前不久发生在武汉的经适房摇号舞弊事件、北京经适房违规出租案件等，追查下去都发现，往往背后涉及到房管部门某些干部的渎职、失职。 三、预防职务犯罪的新思维及对策 职务犯罪在古今中外由来已久，其危害也深，影响也坏，历来就受到统治高层和社会大众的挞伐，但其表现的多样性和广泛性从来没有今天这样明显和突出。因此，预防和惩治职务犯罪必须有新思维和新对策。（一）修改法律，从根本上预防、打击职务犯罪 1.要修改刑法典 。首先，现行刑法关于职务犯罪的定义不全面，职务犯罪涉及不同的公职人员，不同的罪名分类规定虽然比较详细全面，但仍有许多不够周全的地方，对现实的囊括性不够全面。例如，小
17、村官大腐败问题，国有公司腐败窝案问题，身份不确定人员受公职委9派从事某种特定职务的腐败问题，身兼多职的多角色职务犯罪问题，等等。所以， 刑法典应该将职务犯罪作专章专门的规定，对某些形式的职务犯罪在例举不能周全的情况下，可以用概括性的规定违犯普通职责犯来总揽之，从而达到惩治职务犯罪的目的。其次，处罚幅度不科学。一些案件过分以金钱数量为标准，对职务犯罪确定刑期，这是不科学。应该规定，只要违背职责，构成犯罪，最低刑期在 5 年以上，没有金钱交往，也应重罚重处。因为职务犯罪不是以侵害财产数量为标准，而是危害了公职的公信力，危害国家政权制度的大背景，造成政权制度的信任危机。再次，量刑标准不统一。有些犯罪
18、同类同性，甚至基本案情都相似，但不同法院的处刑结果大不一样。因此，我国刑法典的量刑标准达过灵活变化，应该从案情性质、职权大小、工作性质、社会影响、群众反映程度等多个指标体系方面规定一个量化标准，统一量刑标准，科学定罪判刑。第四，现行刑法规定的最高时限不合理。专家学者认为，对经济犯罪的处罚不适应死刑。这种观点有一定的道理，笔者也认为合理。但最高刑期 20 年的规定，虽然不合理，无期徒刑的规定最后改为有期徒刑又较宽泛，这其实是刑诉制度对刑法典的变通和修改。因此，对经济犯罪者一旦判决，非特殊情况不得随意减刑，最高有期 20 年的规定应该废除，应修改为累计刑期制度。对职务犯罪，不适应死刑也有利于长期查
19、处相关职务犯罪。例如，非法集资犯罪是长期犯罪的表现，且具有官方权力支持的过程，也是一种集团性权力犯罪，对相关犯罪人长期查处，对主犯不适用死刑，有利于长期查腐防贪。再如，贪污贿赂以及其他职务犯罪的共同点是多人参与，案外人较多，保留主10犯的生命，长期监禁有利于进一步深控案件人和相关腐败官员，有利于长期打击和惩处相关职务人员的犯罪。 2.要修改刑诉法典。现行的刑诉制度对职务犯罪的办案方法、程序等规定很模糊，所以，法律一出台，就有两高的大量司法解释。此外，对职务犯罪的异地侦查、审理制度规定不统一、不科学也非常明显，有些案件就是被告人的过去下属、故旧在侦查、审判，造成了大量的人情案、关系案。减刑制度也
20、很不合理。有些案件经过地方行政指定划定某案由某个侦查机构、审判机构审理，行政随意很大，这本身是一种外用权。在减刑的过程中，由中级法院负责减刑也是同一地区的同一个法院，办关系案、人情案的可能性很大。应该设立专门的减刑法院或审判监督法院，加强对减刑和申诉案件的审理工作。 （二）改革现行审判体制，切实遏制职务犯罪的严重势头 现行的审判思路和审判体制有很多不科学、不合理的内容。例如，嫌疑人、被告人被长期关押无法维护自身的合法权益，处于被隔绝的状态，在未被定罪的条件下就当“犯人”对待，这是极不利于犯罪嫌疑人、被告人正常自我辩护的。为此，应建立某种程度的未定罪嫌疑人与外界通讯、联系制度，以保护其合法权利。再如，现行的抗辩制度只采纳公、检系统的证据，对律师和辩护方提交的证据难以采纳的审判惯例，轻则虽不影响定罪量刑大体结果但造成很多糊涂案、想象案，重则造成许多冤案、错案。又如，三人合议庭审理制度也是很难维护被告人的合法权益的，因为这往往成了一人主审的定罪思路，最后变成关系案、人情案的开始。还有法院内部的庭长、副院长把关签字定案制度往往是行政权
