1、1法系观念与法律实践的历史文化演进轨迹摘 要 法律作为一国之规，一直深深植根于文化之中。法律体系作为反映文明发展和历史进程的重要社会意识，它在体现国家特质、彰显民族特色的同时，又融为民族文化的一部分。人们为实现自我规范而创制法律，本身就是对有序社会所做出的积极回应，而这种反馈与特定时间和地点具有天然的相融性，并最终沉淀为人类社会发展的有益尝试。 关键词 大陆法系 法律制度 文化传统 作者简介：姜民真，山东大学法学院。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-011-02 梅利曼开篇指出， “法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时
2、间和地点所出现的特定需求做出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题一定的历史方法。 ” 历史是活在过去的现实，是烙上时代特质的文化。无论是普通法系还是大陆法系国家，其法律一定都是在历史的背景下，结合当时当地的文化传统和主导价值所制定出来的。所不同的是，由于普通法系中判例法占据主导地位，其司法实践主要依靠法官遵循、打破或是避开先例，而非全权根据制定法。相比于严谨的成文法条，判例的内核是鲜活可感的案件，所运用的方法是归纳而非演绎，是具体可感的而非抽象概括的。此外，由于判例会随着时代的更替而常换常新。其历史的因素远不如成2文法国家制定的法典明显。而作为其典型代表的法、德、意，其法律
3、制度和法律文化在相互传承中，在保留共同的历史渊源这一实质性因素的同时，出现了诸多本土化的变异与创新。虽然这些特征不过是派生性的表象，但其多样性和丰富性所展现出的历史维度和民族气息是不容忽视的。因此，在研究法律体系时，需要摘取这个法系中某些独具特色的国家并就其典型内容和独特背景予以历史横切，在此基础上为分析。 诚然，大陆法系与普通法系的传统差异产生于不同国家彼此相异的文化底蕴。大陆法系一词的来源就很有说道。首先，它是一个地缘政治学和意识形态上的概念， “大陆”指欧洲大陆，相对于其东边的英伦三岛。“大陆”同时指西欧资本主义国家，相对于相同法律技术的东欧社会主义国家。由英吉利海峡造成的区隔在古代势必
4、造成通联的不便，也因此造就了彼此迥异的法律特性。但随着大英帝国殖民主义的扩张和渗透，其独具特色的普通法和英语一同在世界范围内广为扎根安家。美国的崛起堪称人类历史上的一次地震，它带着自身短促却硬气、继受而崭新的文化烟雾腾云而起。同样，它将开明了一代北美人的英格兰文化彻底革命，和着美金和枪炮再一次席卷全球。作为一块孕育着无限生机的新大陆新政权，它从敌人无数的经验中认识到规则的重要性，凭着朴素的自然法思想，借助翻身做主这个契机，继承、发展并革新了英国佬带来的普通法，并通过二百年血与泪、刀与火的磨砺，不断修正、不断完善、不断扩张，最终与大西洋对岸的老东家交相辉映，成就了当今的普通法系。 而以查士丁尼大
5、全为主要组成部分的大陆法系，自君士坦丁堡3开始，历经几个世纪的发展变迁。其法律因罗马帝国的覆灭而打入冷宫，又随文艺复兴之大势而再次受宠。梅利曼认为， “国法大全之所以被注重，不仅在于它有着教皇和世俗皇帝所赋予的权威，而且还在于它在文明和智慧方面的胜人一筹。 ”?这就像是想要在佳丽三千中一枝独秀，拥有权倾朝野的国舅爷固然重要，但自身尚需具备倾国倾城之容、忧国忧民之心，才能威服后宫、母仪天下。法典本身的高质量无可争议，被当时的人称为“成文法理” ，其精细程度和使用价值远非日耳曼入侵者的粗俗汇编或是杂乱无章的地方诸侯立法可比。随着大学对其内容的教授与注释， 国法大全作为罗马私法逐渐成为了欧洲 “共同
6、法”的基础。而民族国家的兴起宣告了共同法时代的衰退，国家主权的概念深入到包括法律在内的每一寸角落。即便如此，在欧洲部分地区，罗马私法还是逐渐被继受为有约束力的法律。在欧陆其他地区，它虽然未取得正式认可，但其作为习惯法的价值和成文法的质量还是获得了广泛的接受，并以非正式但合理的方式传承下来。而十九世纪的法国民法典和德国民法典更是以其为蓝本编纂而成，其内容与罗马法以及欧洲共同法大体一致，结构也如出一辙。而正是因为罗马私法贯彻欧洲整个古代史及近代史的传奇经历，使得它能集中地体现自古以来绵延不断的研究成果和丰富内核，在保留其原汁原味内核的同时，彰显其丰富全面的外延，同时还在不断的杂糅和扬弃中衍生出独特
7、的气质。这内核是大陆法系的主要基础，外延是大陆法系的发展历程，气质是大陆法系的精神风貌。除此之外，古老刻板的教会法和应时而生的商法是大陆法系的另外两个历史起源。前者是罗马私法一个内容的两个层面，后者则是商业活动催4生的竞业准则。 就这样，几经朝代更迭、风云变迁，先后融合了罗马私法、教会法和商法的大陆法系，在近代浪潮席卷之前不仅根深枝繁，而且枝叶扶疏。而以美国独立战争为界，其后西方世界大刀阔斧式的演变是它又一个关键性节点。如果之前的改善只是修补性的，那么这之后的发展可以称之为颠覆性的。 在那个疾风骤雨的年代，革命是梦想家实现正义的捷径，是政治家恢复秩序的方式，却只是思想家实践思维的表征。血雨腥风
8、下的政权变化只是革命的表象，和风细雨中的思潮变化才是革命的真正目的。当然，没有实体实践下的想法和理论是虚妄脆弱的。思想指导了革命，革命检验了思想，而思想在革命的实践中得以实践。 近代民族国家的蓬勃兴起，民族主义和主权问题新晋入世，成为法律急需表现的价值取向。理性思潮和实证主义以摧枯拉朽之势席卷欧洲大陆，由教会共同法而形成的法律统一体宣告寿终正寝。集权制国家首登舞台，三百六十度寻求聚光灯高强度投射。反映在司法领域是法律自主化、立法垄断化和宪法权威化。国家作为拥有绝对的对内对外权力的主体，成为了法律产生的唯一来源。?而国家主权在法律上有两个表现：其外部特征是排斥任何来源于外国或是国际的法律；其内部
9、特征是排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。前者是基于国家本身的统一性、唯一性和独立性，即未经国家许可，国家之外的任何力量都不得制定或适用超过本国之上的任何法律。在国家层面，国家就是最高权威，除却国家人民通过的宪法外再没有可以质疑其司法的外部法律或组织。在国际5层面，国家仍是最高权威，国家遵从国际规约以其自愿加入自愿服从为前提。后者则是基于国家的无上性、集权性和单一性。国家高度集权，在享有无上权力的同时，也担负着巨大的责任。从价值层面，唯一的全国性法律稳定并强化了中央的权威。从技术层面，通行的国民性法典也方便了行政及司法管理。与此同时，制衡制度和宪法概念则昭示了近代集权国家的分权性和进步性。三权
10、分立旨在建立合理民主政府的同时实现高效的集权统治，通过坚持立法、行政和司法分立防止任意一项权利尤其是司法向其他领域的侵蚀。而宪法理念则废除了立法机关通过一般立法活动修改宪法的权力，同时限制立法机关对立法权的垄断。?但正如达尔文世界“螳螂捕蝉黄雀在后”一样，在设计现代政治分域时，同样不能忽视“黄雀”的必要性。立法机关的权力由司法机关制衡，但司法机关倘若任意宣称一项法律因抵触宪法而无效，岂不成为了没有黄雀的螳螂。因此，我们精细的设计者选择引入合宪性的司法审查制度，让黄雀进入权力生存圈，一方面维护蝉、螳螂和黄雀的有序环境，另一方面也是通过黄雀遏制螳螂不会因为数量超荷而自我毁灭 二十一世纪初，荷兰的学
11、者海塞林克撰文新的欧洲法律文化 ，从多个角度阐述大陆法系的变迁历程，文中几乎对其描述几乎已是翻天地覆的样貌。不过短短三十年，这位身居欧陆的“局中人”似乎相比于身处英美法系的梅利曼更能体会并把握大陆法系的演进脉络。现实实证主义的风潮在法律领域刮起波浪，欧洲人传统的法律确定、制度自恰的观点受到冲击。 “真正的活法”逐渐成为律师、法官，乃至立法者接受并实践的思路。而随着法律思路发生变化，法律的灵活适用成为演变趋势，司法地位也得以6提升，立法至上的理念逐渐被立司法双头并举所取代。而欧洲在经济上的一体化对其法律制度也产生了深远的影响。欧洲人民的观念也在潜移默化中改变。其生产生活受到两种法律的约束。首先是
12、欧盟法，其次才是自己国家的法律。而英国作为非大陆法系的加入，更使得这种融合颇具深意，两大法系的区别也日趋减小。欧洲的联合究其根源，是各国希望在战后激烈的世界竟争中相互帮助并牢牢占据一席之地。其渐进而稳健的联合过程，无论从深度还是广度都呈现前所未有的态势。欧元的使用，不仅在经济贸易领域引发了不小的地震，也在法律领域产生影响。它的使用使得货币跨越了国家和民族的界限。经济共同体已经成为了法律共同体。?海塞林克没有注意到的是，当欧洲西部有条不紊地进行着经济法律一体化演进时，欧陆的东部也发生着巨大变革。二十世纪八十年代末九十年代初的东欧剧变，使得欧洲三大法系之一的社会主义法系土崩瓦解。诸多国家站旧貌换新
13、颜的同时，为图发展纷纷申请加入欧盟。这就意味着它们必须满足相关的法律条件，消解本国的社会主义法律色彩。这种带有强制性质的改变似乎只是表面上的。但随着经济的逐步发展和融合的日趋深入，表层的强势变化会逐渐内化为自然而然的深层改变。由此，原本的资本主义和社会主义法系划分标准将不复存在，加之欧盟融合消解了英美法系与大陆法系的区别，美国的法律实证大行其道，新的法律体系也许将在全球化成果的推进下，逐渐形成。目前比较流行的说法有比较法概念的提出。有学者提出纯粹的法系观念将不复存在。国家将不再特别追求自身法系的纯粹性或是传统性，而是会根据社会和时代的发展需要进行相应的法律借鉴、移植和再造，从而更好的适应社7会
14、发展。即，法律的出身和品种不再是第一要义，法律的效益和实用性才是关键所在。这也很大程度上与现代的价值选择和利益取向也是契合的。 从遥远的拜占庭，到近代的法德意，再到如今的大融合，法律作为一国之规，一直深深植根于文化之中，它在体现国家特质、彰显民族特色的同时，又融为民族文化的一部分。人们为实现自我规范而创制的法律，本身就是对有序社会所做出的积极回应，而这种反馈与特定时间和地点具有天然的相融性，并最终沉淀为人类社会发展的有益尝试。 注释： 美约翰?亨利?梅利曼著.顾培东，禄正平译.大陆法系（第二版）.法律出版社.2007 年版.第 9 页.第 20 页. 第 24 页. 徐国栋.大陆法系还能存在多久从梅利曼到海塞林克再到未来.比较法研究.2010（1）.
