1、1论中国传统侦查行为准则【摘要】因古近代各朝代政治、文化等因素的影响每一个历史时期侦查行为具有不同的发展与表现，但作为侦查行为核心的行为准则则呈现出一定的规律性。本文通过对具体侦查行为和传统侦查行为准则的文化基础的分析，解读中国传统侦查行为侦查准则。 【关键词】侦查行为 行为准则 文化基础 每一种社会现象都有其形成的源头和发展演变的轨迹，其产生有历史的必然，其发展也呈现出一定的规律。中国古代侦查蓬勃发展的势头到近代日趋减弱，虽然侦查技术已写入新刑事诉讼法中，但我国侦查依然面临巨大挑战，现代侦查科学并未在华夏大地上滋生。在侦查理论和方法研究几乎处于空白状态的中国古近代侦查发展中，侦查行为无疑是重
2、点。 一、浅析具体侦查行为传统侦查措施 在传统侦查运行过程中，从折狱龟鉴中的因痕识奸、拷皮知主到棠阴比事里的狼简校正可以看到，具体侦查行为即侦查措施在案件侦破过程中体现的淋漓尽致。 （一）侦查实验 唐时袁滋通过“秤金”的侦查实验，成功地侦破马蹄金失窃案。在案件侦破中，袁滋通过秤金实验的方式展示其侦查智慧。古近代侦查实验过程中还经常使用类比实验的方法，比如张举烧猪。传统侦查实验已2形成了相对固定的规则：尽可能地使用犯罪实施过程中的原物，并且在原来的犯罪行为地点进行实验。 （二）检验检查 秦汉时期，检验、检查措施在传统侦查领域中备受重视，睡地虎秦墓竹简中的封诊式几则案例则为明证，在“贼死” “经死
3、”中都有检验尸体、头部、流产子、疠病的记载。传统的检验和检查展现了古近代中国较为发达的检验技术，发展出了包括物证检验、尸体检验、活体检验等在内的发达体系。 （三）侦查辨认 在古近代侦查过程中，为了积极吸收民众参加侦查辨认，也为了使侦查效率实现最大化，往往采取公开辨认，例如南北朝时期的“司马悦视鞘”案件侦查过程中，司马悦组织了有关人员进行了公开的辨认。再者在古近代侦查实践中，辨认往往反复进行，比如在唐时的“张?括字”案中，侦查人员让犯罪嫌疑人对文书进行反复辨认，以此验证侦查推理。古近代侦查辨认往往混杂进行，如明朝的鲁穆利用混杂辨认方法，破获了“周允文侄侵占财产罪案” 。 （四）控制赃证 控制赃证
4、是侦查过程中经常使用的常规性侦查措施，它经常性地适用于“盗案”和其他涉财性案件的侦查过程中。在具体实施时，由侦查主体对赃物的隐藏、转移、销售、毁灭、使用等环节进行严密的控制，从赃证查获犯罪嫌疑人。唐代“张?去辔”案即反映了控制赃证的侦查措施。 3（五） “名捕”通缉 “名捕”即现在所指的通缉逮捕，这种侦查措施很早就存在于中国刑事司法实践中， “名捕”即“指其名而捕之” 。在出土的汉简中，即有通缉人犯的“名捕”文书，它对在逃犯的描述相当详细：嫌疑罪名，嫌疑人姓名、肤色、体型、头发、年龄、身高、逃亡时交通工具等，这些刑事信息的提供有利于缉捕工作的顺利开展。 大清律例对通缉的规范集历代之大成，规定了
5、通缉令以及相关文书的格式，对通缉令的流程也进行了规范确立了通缉期限，通缉始于“文到之日” ，至年底即为第一段时限，可以重新起算时限再行“接缉” 。 二、中国传统侦查行为准则的文化基础 同时期、不同地域都有各自不同的“地方性知识” ，其与不同的文化模式相融合，孕育和发展出了不同的侦查文化；同时，各个历史时期的不同政权又孕育了各具个性的侦查文化。中国古近代侦查行为因受各个时期政治、历史、文化等因素的影响，虽呈现出不同的阶段性特征，但其行为准则都以古近代侦查文化为基础的特点趋同。 （一）中国传统侦查文化中的“重经验轻科学” 中国传统侦查非常注重经验的积累，并发展起较为丰富的传统侦查措施体系和谋略体系
6、。 早在西周时期，中国就发展出了“五听”讯问法。到秦朝时，中国又进一步发展出 “笞掠为下” 、不提倡拷讯的取证策略。传统侦查人员十分注重侦查经验的总结和整理，目前的传统侦查名著有五代和氏父子汇编的疑狱集 、宋代郑克编撰的侦查名著折狱龟鉴 、宋代桂万荣编写的棠阴比事 ，最具有影响力的要数南宋提刑宋慈所著4的洗冤集录 ，这是“13 世纪产生于中国的一部著名法医学著作” ， 更得到千古流芳。虽然中国传统侦查有多项技术曾一度居于世界前列，但整体而言，中国传统侦查对科学技术并不重视，侦查科学水平相当有限。首先，自然科学水平限制了传统侦查的科学化发展；其次，即便在有一定科技含量侦查行为的运作过程中，侦查人
7、员也不能深刻认知其所包含的科学性；最后，在绝大多数中国传统侦查著作中，科学性和学术性都略有欠缺，难易得到一定的体现。 （二）中国传统侦查文化中的“民本主义” 传统中国传统侦查较早地摆脱了对神的依赖，充溢着对人的关切，造就了一个高度关注“人”的侦查文化，并型塑了一个以言辞证据为中心的传统侦查措施体系。对“人”力量的充分认识，使得传统侦查主体的主观能动性得到高度关注，突出表现为在其引导之下现场勘验、检查体制日渐发达的结果。早在秦汉时期，就发展起了较为完整的现场勘验检查制度；到了南宋时期，出现了世界上第一本法医学著作洗冤集录 。 （三）中国传统侦查文化中的“专制集权” 中国传统侦查文化的价值取向是秩
8、序，而这种秩序是等级制的，其中心问题和最高原则是确保专制王权至高无上的统治地位。 传统侦查文化中的“专制”与“民本”构成一对相反相成的制衡机制，而中国传统社会虽历经数千年王朝更替、世道轮回，却从不曾摆脱君主制集权专制的宿命。从这一意义上可以说， “专制”才是中国传统侦查文化的根本品质。第一， “民本主义”在制约“专制主义”的同时，又沦为“专制主义”5的工具；第二，在传统中国的侦查文化中，权力因素很早就侵入侦查权力配置领域，并内化为传统侦查文化中的专制品格；第三，中国传统侦查文化中虽没有出现过发达的、典型的法定证据制度，但并不意味着侦查职能官吏拥有较大自由裁量的空间，苛严的侦查责任机制构成了专制
9、权力控制侦查的最有效方式。 （四）中国传统侦查文化中的“工具主义” 在中国传统法律文化中，法律被视为一种治理工具， “尽管政府大力支持各种客观化的制度以维持行为的准则，但并没有发展出独立的司法制度，也没有出现过法律高于一切的概念。法律只是国家的工具而已，而且法律和其他的强制性工具都是由缺乏法律知识的官员去执行的。 ” 传统侦查得以如此展开，这和演绎的法律文化背景是分不开的，而侦查被作为一种工具对待，这使传统侦查文化中充斥着“工具主义” 。 三、中国传统侦查行为准则 虽然传统中国没有把侦查作为独立活动来对待，但中国传统侦查措施的运作并非全无规律可循。作为一种专门性的犯罪调查手段和有关刑事的强制性
10、措施，传统侦查演绎出了一套规范的行为准则。 （一）传统侦查行为的“法治”准则 古近代侦查行为随着权力集中和君主专制的发展，传统侦查模式中的“纠问式”色彩愈加浓烈，为了加强对各级侦查权力的控制，传统中国要求侦查权力行使和侦查行为运作必须依照相关的法律。秦朝时期，传统侦查措施“莫不皆有法式” ，从而表现出秦朝侦查法律体系的发达程度，不仅包括了秦律中的盗、囚等专章性的侦查规范，而且涵盖了6大量的法律答问 、 封诊式所规定的侦查法律规范。到了宋代，官方颁布的验他伤及手足伤死 ，规范了相关的侦查措施，例如对“伤”做了严格界定：“律云：见血为伤，非手足者其余皆为他物，即并不用刃，亦是” 。元代对检验也有一
11、定的描述，元符敕申明刑统：“以靴鞋踢人伤，从官司验定，坚硬即从他物；如不坚硬，即难作他物例” 。 （二）传统侦查行为中的证据准则 在传统侦查领域，绝大部分官吏或出于仕途坦荡的考虑，或出于士人良心的驱使，或出于正义感的追求，都努力做到公正折狱，而公正判决的前提就是实事求是的查明案件真实情况。查明案情是离不开证据的，所以传统侦查行为的采取必须“证据”而行。在传统侦查模式定型前，侦查取证活动就已受到高度重视。早在西周时期的侦查活动中， “命理瞻伤、察伤、视折”可以用来收集法医物证；以“五听”的侦讯方法收集言辞证据、以“三刺”取证法收集证人证言，逐渐形成了粗疏的侦查取证措施体系。 传统刑事司法对侦查取
12、证的重视，不仅表现在对实物证据和言辞证据的具体措施方面，还表现为“据证”和“形迹”等侦查谋略理论的整体发展。传统侦查实践培养了“据证推事”的侦查理论，同时从传统侦查取证实践中还抽象出了“形迹推事”的侦查理论，最终也使得传统侦查实践在“情迹结合”的理论方面得到升华。 （三）传统侦查行为的逻辑准则 在案件事实真相的探求过程中，传统侦查官吏必须既要“据证” ，又要“察情” ，通过侦查取证的成果来重构犯罪现场，重现犯罪原貌。侦查7活动必须遵循犯罪活动和回溯性推理的基本规律情。在奴隶制时代，“五听”所根据的亦是“情” ，即犯罪嫌疑人或证人做出言辞陈述的相关规律。汉时，赵广汉在讯问中采取的“钩距”法，所依
13、据的也是情，即侦讯活动中被讯问人和讯问人之间的互动规律，在探求侦查规律和犯罪规律的“察情”过程中，传统侦查人员完成了对犯罪现场的重建。 （四）传统侦查行为的有限公开准则 传统侦查措施尊奉儒家伦理教化，强调侦查的教化功能、威慑功能，传统法律对教化的倡导使得中国传统侦查措施具有一定的公开性。北宋时，陈襄将侦讯活动向公众公开，以此防止侦查活动受到法外因素的干扰，陈襄在调查案件的过程中，以适度公开来遏制司法腐败，指派数名相关官吏到场，既能将审理过程公开来体现“权力的存在” ，又可以进行相互监督。 传统侦查措施的适度公开同时也体现了“君王的威慑力量” 。民众是侦查公开过程中最主要的配角，刑事司法权威的扩
14、效“因民众的自觉或不自觉的参与得以实现，其对于民众而言的儆戒作用是毋庸置疑的” ；另外，古近代对传统侦查措施进行适度公开，有利于加强对刑事司法权力运作的监督，减少徇私舞弊的不法侦查行为，有利于维护犯罪嫌疑人的合法权利。 （五）传统侦查行为的效率和协作准则 古近代侦查的效率原则有两个要求：一方面需要迅速及时地展开侦查，并以配套的责任机制保证侦查效率的实现。唐朝，法律规定“官司即检校、捕逐”的责任，并对侦查人员未能迅速及时采取侦查措施予以8严惩。对于强盗、窃贼等犯罪嫌疑人， “官司不即检校，捕逐及有所推避者，一日徒一年。盗窃，各减二等” 。另一方面，传统侦查效率原则还表现为各种侦查措施的时限制度。
15、 唐律疏议规定：逆反、叛逆等罪必须在半日内采取侦查措施，除非“人众既多，须得人兵器仗，如此经略，以故违时限而失罪人者，不坐” ，否则，超过“五十刻”的时限规定，就要负刑事责任。 在官吏治理地方时，传统中国按照一贯的限制人口流动的国策，也严禁官吏越界，即使在执行侦查任务中也不得越界。在古近代，臣民被严格地限制在划定的区域内，但犯罪行为人在作案后四处逃窜，以避免受刑事制裁。为了解决这一问题，不得不寻求侦查协助。唐律对侦查协助已有所规范，要求侦查官吏在需要协作时，提交请求协作的“牒” ，接受请求的侦查人员即产生了协作的义务。在跨地域的侦查协作过程中，侦查人员向有关衙门提交“公牍” ，提出侦查写作的申
16、请，若没有“公牍”，越界的侦查措施可能因此变成违法的犯罪行为。 结语：中国传统侦查行为准则是通过对近现代侦查中具体侦查措施的研究以及传统侦查文化的特点分析概括出来的，古近代侦查发展史中具有规律性的，对古近代侦查行为具有本源性解读的内在规范。 参考文献： 1谢桂华.李均明.朱国?.居延汉简释文合校M.北京：文物出版社.1987. 2王立民.法律思想与法律制度M.北京：中国政法出版社.2002. 3美D？布迪.C？莫里斯.中国帝国的法律M.朱勇，译.江苏人9民出版社.2003. 4胡世凯.“明主治吏不治民”中国传统法律中的官吏渎职罪研究M.北京：中国政法大学出版社.2002. 5美吉尔伯特？罗兹曼.中国的现代化.国家社会科学基金“比较现代化”课题组，译.江苏人民出版社.2005. 6宋慈.洗冤集录.杨奉琨，译.群众出版社.2006.
