1、1论刑事和解的出路现行刑事诉讼法规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”对统一、规范和指导刑事诉讼活动、节约诉讼成本等有重要的实践意义；但也在一定程度上改变了以往各地刑事和解改革试验中，公检法三家“约定俗成”的功能定位和职责分工，特别是对公安机关和解功能的削弱将直接降低刑事和解的成功率，从而大大削弱刑事和解的立法目的。本文将从制度选择和法益权衡的角度，细细考量刑事诉讼法修改前后刑事和解在司法实践中的微妙变化，以期为刑事和解制度的广泛适用寻找解决办法。一、刑事诉讼法修改前各地刑事和解的司法试验 （一）中国古代、近代史上刑事和解的渊源体现 1.中国古代“刑事和解”的渊源体现。通常认为，刑事和解的理论
2、核心是西方的恢复正义理论。该理论认为犯罪不仅违反法律，侵犯权威，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应当弥补和恢复这些伤害，并着重提倡被害人和社会对司法权的参与度。也有学者提出，刑事和解在我国历史上同样有着深厚的文化土壤，博大精深的“和合”思想所蕴含的和谐司法理念，较恢复性司法理念，内涵更加全面。和合文化的要旨主要是强调人与自然以及人与人之间，要保持“和合”关系，追求自然与社会关系的和睦。我国古代素有“以和为贵” 、“冤家宜解不宜结”的古训，又常常通过民间调解和诉讼和解，将“民2间细事”交由乡里或宗族调和解决，此称为“和息” 、 “和对”等。 2.革命根据地时期刑事和解制度的尝
3、试。和解的传统也为新民主主义革命时期革命根据地继承和发扬。1943 年的陕甘宁边区民刑事案件调解条例规定凡民事一切纠纷均应厉行调解；凡刑事案件除少数犯罪外，多数均得调解。除内乱罪、外患罪、汉奸罪、故意杀人罪等外，其他各罪均得调解。边区高等法院于同年发布的注意调解诉讼纠纷的指示信中说， “纠纷之解决，尤以调解办法最为彻底，既可和解当事人的争执，复可使当事人恢复旧感，重归于好，无芥蒂横梗其胸，无十年不能忘却之仇恨，是调解纠纷办法，不仅减少人民讼累一端，且含有不少教育感化的意义在内。 ”“在双方自愿的原则下，彼此息争止讼，受害的一方既可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，而无形
4、中便能增进社会的和平。 ” 3.当代构建社会主义和谐社会对刑事和解的新要求。2002 年，中共中央十六大报告明确提出构建社会主义和谐社会的思想，催生了和谐司法的理念。最高人民法院出台的关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见明确提出， “强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制。坚持能调则调、当判则判、调判结合、案结事了原则，加大通过调解方式解决纠纷的比重，引导当事人在自愿互让的基础上达成协议，减少当事人之间的对抗；拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解；加强对人民调解委员会的指导，支
5、持人民调解委员会在调解纠纷、化解矛盾中发挥重要作用。3” 4.历史沿革背后的价值内涵。在历史脉络的梳理中，我们发现刑事和解能够体现出中西和谐文化传统在一定程度上的交融，其虽有着不同的文化背景，但是理念有相通之处，即在冲突解决的过程中，既要承认矛盾和对抗，也要力图达成共识和协议。在这一理念的支撑下，其价值合理性呈现明显。 一是降低诉讼成本，节约司法资源。刑事和解为争议双方提供了一个在公平程序框架下，通过对话和协商的方式解决纠纷的渠道。由于它更重视当事人的自律，因而有很大的灵活性，借助便捷、经济和不加剧冲突的优势，以较快的速度、较低的成本解决讼争，从而大大节约司法机关的人力、物力和财力，使司法资源
6、得到更为合理和有效的配置。二是提高诉讼效率，促进司法公正。对于简单、罪行轻微的刑事案件，人们希望有一种更加简单明了的处理方法，从而把有限的司法资源投入到重大复杂的案件中去。刑事和解以嫌疑人认罪为前提，有助于司法机关迅速查明案件事实，在高效率的诉讼环节衔接机制下，合理减少审查环节，以效率促公正。三是缓解羁押场所人满为患，避免交叉感染。司法机关对罪行轻微和人身危险性较小的嫌疑人不予羁押，并根据和解协议的达成与履行，从宽处理，能够减轻羁押场所人满为患、经费紧张的压力。从保障嫌疑人应有权利的角度讲，有效地避免重罪嫌疑人的不利影响或者交叉感染，最大限度预防再犯。四是帮助犯罪人复归社会。通过促成犯罪人与被
7、害人的协商，可使犯罪人深刻认识到自己给他人带来的痛苦的程度，真正悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，也因为被害4人的谅解、获得较轻处罚而心怀感恩，较少产生仇视心理，恢复作为人的基本尊严与自信，有利于再次融入社会。五是对被害人的抚慰价值。能确立被害人的当事人地位，尊重被害人本人对犯罪人的处理意愿；加害人的主动认罪，将有效抚慰被害人心灵，没有法庭争辩引发的痛苦回忆，以及对裁判结果的更高期待，被害人可免遭再次伤害；真正落实被害人获得赔偿的权利，顺利解决附带民事诉讼裁判执行难的问题。 （二）各地的司法尝试 近年来国内刑事和解的司法实践，又充分证明了刑事和解的运作可行性，各地司法机关的刑事司法改革试验，
8、使其拥有了广阔的适用空间。刑事和解最早在黑龙江省牡丹江铁路运输检察院试行，2000 年被告人孟广虎在工作中与被害人王玉杰发争执，后双方殴打导致被害人脾脏破裂、小腿骨折。检察机关考虑到案件取证的困难和被告人一向表现优异，建议法院试行刑事和解，最后法院判决被告人缓刑。被害人、被告人等各方对案件的处理结果都较为满意。 2002 年起，北京市朝阳区检察院对轻微伤害案件、家庭暴力案件推行刑事和解措施。2006 年该区法院刑一庭共审结刑事和解案件 327 件，解决赔偿金额 600 多万元。之后，上海检察机关在全市未成年人刑事案件中，也逐步推广刑事和解，并建立了刑事和解限制公开制度。湖南省在对数起轻微伤害案
9、件通过刑事和解进行处理的过程中，也收到了良好的社会效益，取得了“被告人自愿，被害人满意”的双重效果。此外，广东、河南、重庆等地也存在类似的做法，各地不同程度地都将刑事和解纳入到犯罪处置。 各基层司法机关在实践中也探索出了相关的5处理规范，例如，2002 年北京市朝阳区人民检察院制定了轻伤害案件处理程序实施规则（试行） ，2004 年厦门市集美区公安、检察院和法院3 家联合出台了关于办理故意伤害（轻伤）案件的会议纪要（试行） ，浙江省高级法院、省检察院和省公安厅联合制定关于办理轻伤害案件等案件中有关法律适用问题的若干意见 ，2006 年湖南省人民检察院还专门针对刑事和解出台了湖南省人民检察院关于
10、检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行） 等等，都为司法机关刑事和解的实际运作提供了操作依据。 （三）各地的实践模式 由于经济发展水平、社会治安形势、司法人员素质等各种因素，司法实践中不同地区探索适用刑事和解处理刑事案件的模式也存在一定差别。按照主持刑事和解主体的不同，具体可分为司法人员主持的刑事和解模式和非司法人员主持的刑事和解模式。前者又可细分为公安人员主持的刑事和解模式、检察人员主持的刑事和解模式和审判人员主持的刑事和解模式。后者则主要是指由公检法机关以外的人民调解员或者其他调解人员主持的刑事和解模式。 总的来说，我国各地在司法实践中适用刑事和解处理刑事案件的有益探索和尝试，虽然做
11、法不一，但是整体趋势欣欣向荣，场面轰轰烈烈，且都有一个共同宗旨，就是要使犯罪人和被害人进入一种对话状态，符合以人为本、实现和谐社会的价值理念。因此，刑事和解在各地实践中也基本上适用于每一诉讼阶段，在犯罪的侦查阶段，刑事和解可使侦查机关撤销案件或不移送起诉；在审查起诉阶段，刑事和解可使检察机关6作出不起诉决定；在审判阶段，刑事和解可以作为使用缓刑或从轻量刑的条件；在执行阶段，刑事和解可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。二、刑事诉讼法修改后对公安机关的限制及可能产生的问题 （一）没有赋予公安机关对刑事和解后案件的处置权 刑事诉讼法第 279 条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察
12、院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。 ”也就是说，适用刑事和解程序的案件，如果犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以在检察机关审查起诉环节作相对不起诉处理；对于不符合不起诉条件的案件，由检察机关提出，在法院审判环节作从宽处理。由此可见，关于刑事和解的法律后果，只有不起诉和起诉后建议法院从轻处罚两种形态。 刑事和解不是替代刑罚处罚的案件最终处理形式，法律仅赋予公安机关在移送检察机关审查起诉时提出从宽处理意见的权力，即依法达成刑事和解的案件，也应当按照一般刑事案件诉讼程序，一律移
13、送检察机关公诉部门，重新审查后作相应处理。在整个和解程序中，公安机关只有案件的建议权，并没有最终处置权。因此，刑事诉讼法修改前公安机关在刑事和解达成后撤销案件的做法就被明令禁止了。 （二）可能产生的问题 由此产生的直接后果是，公安机关在侦查阶段达成刑事和解的案件7数量明显减少。根据笔者所在地区公安机关不完全统计，2013 年，公安机关主持和解的刑事案件数共有 62 件 77 人，而在 2012 年，公安机关主持和解的刑事案件数则有 79 件 106 人，同比下降约 22%。不少公安干警反映，在与有和解意向的当事人沟通时，当事人一旦知道即使达成和解协议，公安机关仍然无法撤案，而是要继续走完刑事诉
14、讼程序，一般都会产生明显的诉累情绪，刑事诉讼程序的长期性和不可预期，使得不少当事人放弃和解努力。对公安干警而言，刑事和解的工作动力和精力也相应降低，既然刑事和解做与不做，都要继续移送检察机关审查起诉、等待法院判决，基于简单的成本计算，多数公安民警选择不再花更多的时间和精力促成甚至主持和解。由此导致刑事和解案件数显著下降，这与刑事和解的立法本意显然是矛盾的。 笔者认为，现行刑事诉讼法对刑事和解的出口或者说法律后果规定得过于狭窄，仅仅赋予公安机关从宽处理建议、检察机关可以不诉以及建议法院判处缓刑这三个出口，不能充分满足刑事和解的本质需求，且大大限制了刑事和解的形式。本文认为，作为西方恢复性司法理念
15、与我国长久以来人民调解制度相碰撞的混合物，刑事和解应当是以调解书为主要内容的双方当事人意愿的体现，只要是双方意愿的真实表示，嫌疑人有悔过书，被害人有谅解书，加上司法机关主持制作上述三书，不论在哪个诉讼环节，如刑拘前后，捕前捕后，诉前诉后，审判前以及审判时，都可以适用，而且调解书具有等同于判决书的法律效力，这样的刑事和解才符合当前社会发展的潮流，即最大限度地降低诉讼成本、节约诉讼资源，减少诉累，缓解羁押场所人满为患的压力。作为一种司法尝8试，也才具有基本正确的价值取向。 “从宽建议” 、 “不诉”以及“缓刑”原本就有，仅以这三种法律后果来界定刑事和解，不能适应现代需求，同时也使刑事和解在具体适用
16、中遭遇瓶颈。 三、法益权衡背景下刑事和解的制度选择 （一）赋予公安机关结案权力的利弊分析 取消公安机关通过刑事和解予以结案的权力，主要是想遏制司法实践中暴露出的一些问题，如不经立案查明事实、分清责任就主持和解了事，还有的甚至利用职权给一方当事人施压，迫使他人违心签订“和解协议”以从中牟利的腐败现象。 但是换个角度看，公安机关在侦查阶段，一般能够直接深入地接触双方当事人以及相关证人等，对案件的直观把握更为客观全面，甚至能发现案件的诸多隐情，这些隐性因素使得公安机关在促成当事人和解工作方面具有先天优势，如果没有充分利用好这些合理因素，刑事和解的成功率必然大大缩水，所以应该调动好一线公安干警开展刑事
17、和解的工作积极性，保障刑事和解制度在司法实践中得到充分适用。 要解决公安机关在刑事和解司法实践中暴露出来的种种问题，不能依靠“一刀切”的思维惯性，不能依靠“限制出口” ，而是应该加强监督，否则就是因噎废食，得不偿失。刑事和解入法，最终目的是为了更充分和广泛地运用这一制度，而不是限制和减少，只有公检法机关均予以重视，在法定范围内充分运用，才能使这一制度走上健康发展的道路。 （二）检察机关应构建对公安机关刑事和解结案权等的监督机制 检察机关作为法律监督机关，应对刑事和解活动进行法律监督，只9要加大监督力度，完善监督机制，刑事和解将会在法律框架内稳步前行。在制度设置上，应当将刑事和解活动纳入立案、侦
18、查和审判监督范围之内，并有针对性地设置一些特别程序。如公安机关拟对案件进行和解结案时，应邀请检察人员到场，并听取检察人员的意见，同时将和解结案有关材料和文书报同级检察机关备案等等。而在检察环节和解结案的，也应加强内外监督。所谓外部监督，即要求办案人员主持和解时，应邀请人民监督员、特邀检察员、人大代表、政协委员、律师或新闻媒体有关人员到场监督，并充分听取他们的意见，公安机关对检察环节的和解结案有意见时，还可提请复议；所谓内部监督，即要求所有和解结案的案件须经检察委员会讨论决定。 一是建立刑事和解严格审查制度。对于侦查阶段加害人与被害人双方自动达成或侦查机关促成的刑事和解，其认可决定权要收归检察机
19、关。侦查机关要将审查批捕前和移送起诉前适用刑事和解的案件，按照现有的审查批捕程序和移送起诉程序，将案卷和基本达成的和解方案提交检察机关，检察机关根据刑事和解适用的条件，以及适用的公平性和适用效果加以审查。对于符合适用条件的案件，由案件承办人征得加害人和被害人同意，经部门负责人审核，报请检察长同意后，启动程序。办案人在相关人员的参与和监督下，进行告知（申请） 、和谈、确认及履行程序。在审查批捕阶段，作出不予批准逮捕的决定，在审查起诉阶段，则作出相对不起诉决定，或者将案件退回公安机关并建议撤销案件；对于不合法或者违背当事人意愿的，仍按现有的审查批捕程序和审查起诉程序予以适用。 10二是建立刑事和解
20、有限参与制度。对于侦查机关报送的不符合刑事和解适用条件但合法且被害人和加害人确有和解意愿的案件，以及审查批捕前和移送起诉前当事人尚无和解意愿，但在审查批捕阶段和审查起诉阶段中有和解意向的案件，以尊重当事人平等、自愿的意志为基础，按照依法和解、自愿平等、有限参与、和谈不成不为过以及公开透明等原则，商请加害人所在辖区综治办等单位召集并主持和谈会议，由侦查人员和检察人员、加害人及负有赔偿责任的其他人、被害人、当事人的法定代理人及诉讼代理人、负有帮教责任的社区代表参加。在此过程中，检察机关有启动和解程序的告知权但无主动启动权；发挥监督作用但不担任和解主持人；对有效和解作出相应处理并监督执行；对无效和解保留监督权和撤销权。在检察机关有限参与的原则下，根据现有法定期限或根据案件特殊性质报上级批准适当延长和解期限以实现刑事和解。 刑事和解制度以其“宽严相济”的内涵顺应着我国司法体制改革前进的步伐，制度尚不成熟，但只要在继续推进的同时总结并改进其不足，制度展现出的勃勃生机必然能结出成熟之果，刑事和解的价值和意义才能符合这个时代的根本潮流。
